STEPHEN BREYER: LIBERTAD ACTIVA Y DERECHO ADMINISTRATIVO.

Para mi amigo Sevach y para todos los jueces que dedicados al contencioso-administrativo se enfrentan diariamente a la interpretación de preceptos legales y constitucionales.

Estos días he estado leyendo el libro Active liberty: interpreting our democratic Constitution, escrito por Stephen Breyer y publicado en el año 2005 en la editorial Alfred A. Knopff. Breyer es actualmente juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, ocupando su cargo desde que en el año 1994 fuera propuesto por Bill Clinton. Curiosamente, Clinton había sondeado la posibilidad de designar a Breyer un año antes, en 1993, cuando Byron R. White, el juez designado por John F. Kennedy y uno de los dos disidentes en la famosa sentencia Roe v. Wade, anunció su intención de retirarse; no obstante, en 1993 la finalmente designada fue Ruth Bader Gisburn, aunque poco menos de un año más tarde Clinton designó a Breyer para ocupar la vacante de Harry Blackmun, uno de los cuatro nombramientos de Nixon. Breyer forma parte del  ala liberal del Tribunal Supremo estadounidense junto con John Paul Stevens, David Souter y Ruth Bader Gisburn, lo cual les da la oportunidad de imponer sus criterios en alguna ocasión en la que logran atraer a su campo a Anthony Kennedy. No obstante, el compromiso de Breyer con sus ideas liberales no le ha impedido tener cordialísimas relaciones con su eterno contradictor, Antonin Scalia, ni con el ya fallecido William Rehnquist, como lo demuestra el hecho de que si uno acude a la página web del William H Rehnquist Center on the Constitutional Structures of Government, en el Center Advisory Board se encuentra precisamente Stephen Breyer junto a la ya retirada Sandra Day O´Connor.

Lo interesante del libro no sólo es la tesis que sustenta, sino la aplicación concreta a diversos campos o asuntos, de entre los cuales quisiera destacar precisamente la aplicación en el ámbito del derecho administrativo, rama jurídica de la que Breyer es especialista, hasta el punto de ser el autor de uno de los libros básicos para el conocimiento de la misma, el Administrative law and regulatory policy. Pues bien, tras hacerse eco de la distinción que en su día hizo Benjamín Constant entre la libertad de los antiguos y la de los modernos, Breyer nos ofrece abiertamente y ya en el principio su opinión: “My thesis is that courts should take greater account of the Constitution´s democratic nature when they interpret constitutional and statutory text. […] But my thesis reaches beyond these classics arguments. It finds in the Constitution´s democratic objective not simply restraint on judicial power or an ancient counterpart of more modern protection, but also a source of judicial authority and an interpretive aid to more effective protection of ancient and modern liberty alike. It finds a basic perspective that helps make sense of our Constitution´s structure, illuminating aspects that otherwise seem less coherent”. En definitiva, que el juez a la hora de enfrentarse a la interpretación de textos constitucionales o legales debe tener siempre como base o criterio interpretativo los objetivos finales de la Constitución, es decir, la democracia y la protección de la libertad de los ciudadanos.

Aplicando la tesis general al derecho administrativo, Breyer esboza en unas pocas líneas con un magistral y didáctico estilo la tensión o conflicto entre democracia y Administración. Cedamosle de nuevo la palabra: “How can we reconcile democratic control of government with the technical nature of modern life? The former calls for decision-making by citizens or their elected representatives, the latter for decision-making by administrators or experts. If we delegate too much decision-making authority to experts, administration and democracy conflict. We lose control. Yet if we delegate too little authority, we also find democracy weakened. To achieve our democratically chosen ends in a modern populous society requires some amount of administration, involving administrative, not democratic, decision-making. To achieve those same ends in a technologically advanced society requires expertise […] To reconcile democratically chosen ends with administrative expertise requires striking a balance –some delegation, but not too much […] How to strike the balance? That is the mistery”. Es lo que en nuestra doctrina los profesores García de Enterría y González Pérez denominan ecuación clave del derecho administrativo o equilibrio entre privilegios y garantías, entre prerrogativas de la Administración y derechos individuales. Ahora bien, en el caso norteamericano, el tema es diferente, porque como bien indica Breyer, la Constitución deja el problema enteramente manos del legislativo. Y es aquí donde entra de lleno en el análisis de la doctrina expuesta en la ya famosa sentencia Chevron USA., Inc v. Natural Resources Defense Concil, Inc., 467 US 837 (1984) según la cual los Tribunales deben verificar si la normativa legal es clara y suficiente para enjuiciar los hechos del caso (en cuyo caso no existe problema alguno y debe seguirse la previsión legal o voluntad legislativa) o si, por el contrario, la misma es ambigua o existe una remisión al criterio de la correspondiente Agencia administrativa, en cuyo caso los Tribunales deben únicamente practicar un mero juicio de razonabilidad, otorgando deferencia a la interpretación que del texto legal haya realizado la agencia administrativa siempre y cuando la misma sea razonable. La verdad es que rara vez las agencias administrativas suelen hacer una interpretación de textos legales que no supere el canon o juicio de razonabilidad, sin perjuicio de lo cual desde el año 2000 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha ido limitando progresivamente los supuestos en los que las agencias administrativas deben gozar de esa deferencia judicial, siendo numerosas las sentencias y resoluciones en los que se deniega a organismos administrativos la Chevron deference. Así, a título de ejemplo, la Food & Drug Administration v. Brown & Williamson Tobacco Corp, 529 US 120, 125-26 (2000), Christensen v. Harris County, 529 US 576, 587-88 (2000), National R.R. Passenger Corp v. Morgan 536 US 101, 110 (2002); en general, y durante el period 2004-2006, el Tribunal Supremo ha ido limitando la doctrina de la deferencia judicial a supuestos en los que existía un claro vacío legal o un texto de una ambigüedad manifiesta o de un excesivo tecnicismo.

En definitiva, un magnífico libro, de lectura agradable, redactado en un estilo claro y sencillo y que, por su brevedad (poco más de ciento cincuenta páginas), bien merece que todos quienes forman parte del poder judicial se animen a echarle un vistazo.

A modo de conclusión, hemos de indicar que con esta breve obrita Breyer pretendió (sin hacerlo constar explícitamente) refutar la obra de Antonin Scalia A matter of interpretation: federal courts and the law, escrita en 1997 y donde se defendía abiertamente las tesis originalistas y de self restrain frente al activismo judicial. A continuación ofrecemos a los amables lectores un par de vídeos donde ambos protagonistas, Breyer y Scalia (conocido entre sus colegas como «Nino») exponen y confrontan abiertamente en público sus tesis en un ambiente de cordial camaradería.