¿QUÉ ES EL DERECHO?

Derecho

Confieso que es una pregunta para la que no he encontrado una respuesta satisfactoria. Bien es cierto que, siendo complicada de por sí, desde el siglo XIX al menos tenemos una cosa clara: la ruptura revolucionaria con el Antiguo Régimen quebró para siempre el vínculo entre los conceptos de derecho y de justicia.

En la antigua Grecia se desconocía la palabra derecho, pues fueron los romanos quienes introdujeron el vocablo ius en el acerbo común. Los griegos eran más sutiles y hablaban de justicia, aunque tampoco tenían nada claro qué significaba el término, y si no ahí tienen ustedes el primer libro de la República de Platón, donde cada comensal ofrece su particular visión del tema (Céfalo entiende que dar a cada uno lo que le corresponde; Polemarco que es el beneficio de los amigos y el prejuicio de los enemigos; Trasímaco opina que es lo que conviene al más fuerte y Sócrates, como siempre, destruyendo todos los conceptos esgrimidos sin ofrecer alternativa útil alguna). En el largo periodo que abarca la época medieval y hasta finales del siglo XVIII el derecho tenía más o menos como última aspiración la realización de la justicia. Pero con la Revolución francesa, la entronización del positivismo legal y la moderna codificación ese ideal de justicia se perdió. Se da así lo que el maestro Alejandro Nieto llama primera retirada estratégica del Estado moderno: en caso de conflicto, el Estado renuncia al ideal de justicia para, en casos de conflicto, limitarse a ofrecer al ciudadano como sucedáneo simplemente una respuesta fundada en derecho para el asunto en cuestión. Pero, aún así, aún desgajando del tronco del derecho la rama de la justicia, seguimos sin tener un concepto, una guía que nos permita definir qué es el derecho o qué podemos entender por derecho.

Alejandro Nieto, en la conferencia impartida con motivo de su doctorado honoris causa en la Universidad Carlos III ofreció, a través de su peripecia vital, los diversos conceptos de derecho que fue manejando a lo largo de los años: primero, un concepto meramente utilitario, conjunto de conocimientos o saberes que nos so útiles para aprobar oposiciones o ganarnos la vida; segundo, un concepto filosófico-sistemático, entendiendo por tal un sistema coherente de normas y principios que permiten solucionar todo tipo de conflictos; tercero, positivismo puro y duro, el contenido en los boletines oficiales; cuarto y último, voluntarista a ultranza, el que se contiene en las resoluciones judiciales. Precisamente este diversa y rica gama de opciones esgrimidas por tan ilustre administrativista dio lugar a una larga y fecunda polémica epistolar entre dos primeros espadas del derecho administrativo español, que se publicaría y serviría de base al libro El derecho y el revés, publicado por vez primera en 1998 y reeditado hace tres años por la editorial Ariel. Así, mientras Tomás Ramón Fernández es un defensor de la tesis del derecho -conjunto de principios y técnicas, Alejandro Nieto, más apegado a la realidad terrena que al cielo de los principios, rechaza esa tesis esgrimiendo que ninguna de las diversas opciones esgrimidas para conceptuar el término derecho es capaz de explicar un hecho tan habitual e indeseado como las sentencias contradictorias en casos idénticos. El irónico y socarrón Nieto llega a hablar de que la única explicación para dicha anomalía es la buena o mala digestión del magistrado, puesto que si el derecho es un conjunto de principios y técnicas no debieran existir en casos idénticos sentencias con resultados opuestos. Es curioso que cuando hace poco más de un año me hice con el excelente libro de Jeffrey Toobin The nine, inside the secret world of the Supreme Court, dos magistrados del Tribunal Supremo de los Estados Unidos tenían una visión contrapuesta de lo que es el derecho. Y así, mientras David Souter era un partidario a ultranza del stare decisis, al entender que el derecho era un conjunto de casos fundamentales que debían servir de ejemplo y guía para todos los Tribunales. Por el contrario Anthony Kennedy, influido por sus continuos viajes al extranjero, comenzó a ver el derecho como un sistema armónico, y no es por ello casual que en las sentencias de las cuales es ponente Kennedy suela realizar alguna esporádica referencia a otros sistemas jurídicos.

Para terminar, pido disculpas a los lectores del blog no ya por lo arduo y abstracto del tema, sino por mi propia incapacidad de ofrecerles una respuesta al interrogante planteado. Únicamente mostrar mi perplejidad por el hecho de que, habiéndose producido una retirada estratégica del Estado moderno y renunciar a identificar el término derecho con el ideal de justicia, sin embargo continúa existiendo una “Administración de Justicia” que es la encargada de resolver los litigios que se producen. Curiosa, muy curiosa paradoja.

En fín, que para sacudirnos de encima el polvo de tanta disquisición filosófica, nada mejor que una divertida anécdota que le sucedió al anteriormente mencionado Anthony Kennedy en uno de sus viajes a China. Y, como nadie mejor que el protagonista para contarla en primera persona con el habitual sentido del humor del personaje (que, por cierto, hizo partirse de risa a su colega Clarence Thomas).

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2 comentarios el “¿QUÉ ES EL DERECHO?

  1. Qué recuerdos y nostalgia me trae el titular que encabeza el post, Sr. Monsieur.

    En efecto, viajo en el tiempo y me traslado al ya lejano año 1991, y su nuevo Plan de Estudios de Derecho, no exento de polémica y de algarada baldía por parte del alumnado.

    Allí a los nóveles estudiantes de la facultad, se nos tratada de dar respuesta desde diversas vertientes a la cuestión que tú planteas

    Recuerdo la versión iusnaturalista que encontré en un libro, “Introducción al Derecho” de Ángel Latorre, Editorial Ariel, mi primera lectura jurídica y, en mi opinión, libro de cabecera para aquel/aquella que pretenda iniciarse en la rama jurídica.

    También, vagamente en mi memoria, recuerdo el Código Justiniano romano y sus ideas básicas para comprender lo que es el Derecho: Vivir honéstamente, dar a cada uno lo suyo y no dañar a nadie.

    Pero sin duda, me quedo con las clases magistrales de Derecho Romano, del fallecido Gerardo Turiel (q.e.p.d.), que a la interrogante sobre la definición del Derecho, nos describía con el entusiasmo y dosis de ironía que le caracterizaban, situaciones cotidianas tales como subir a un autobús, comprar un periódico, robo de un bolso, prestar un boligrafo, etc.

    Tan sencillo como eso…
    Saludos!

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