WILLIAM REHNQUIST Y LA NOCIÓN DE “LIVING CONSTITUTION”

William Rehnquist en 1972

El autor de estas líneas suele intervenir asiduamente, bajo el seudónimo de William H. Rehnquist, en el indispensable blog de derecho público de Sevach, del que tanto aprendemos quienes nos dedicamos profesionalmente al derecho administrativo. Quiso con ello rendir un particular homenaje y demostrar su admiración a quien fue un excelente y brillantísimo jurista (con independencia de que uno esté de acuerdo o no con su pensamiento), uno de los grandes chief justices del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y, por encima de todo, una gran persona, según testimonio no sólo de quienes le tuvieron como jefe, sino de sus propios colegas, algunos tan ideológicamente opuestos como Ruth Bader Gisburn o John Paul Stevens.

En este primer post sobre el personaje, quisiera hacer referencia a un trabajo que Rehnquist publicó en 1976 en la Texas Law Review bajo el título The notion of a living Constitution. Rehnquist cumplía su primer lustro como juez del Tribunal Supremo, a donde llegó de la mano de Nixon en 1971 para cubrir la vacante de John Marshall Harlan II. Íntimamente convencido de que la jurisprudencia del Tribunal Warren había sido un profundo error por extralimitarse e incidir en aspectos propios de otros órganos constitucionales. En este sentido, el artículo en cuestión es un profundo ajuste de cuentas con Earl Warren (quien, por cierto, según se dice explícitamente en el libro The brethren no era el autor material de las sentencias de las cuales figura como ponente, sino que las mismas eran elaboradas por los letrados a su servicio).

El tema central del trabajo intenta delimitar un punto clave y vital: qué debe entenderse por una living constitution. En este sentido, Rehnquist distingue entre dos acepciones del término.

PRIMERA ACEPCIÓN: “THE HOLMES VERSION”

La primera es calificada por el autor como “the Holmes versión”, al estar consagrada por el gran juez Oliver Wendell Holmes jr. en la sentencia Missouri v. Holland, cuando indica en relación con el texto constitucional que “we must realice that they have called into life a being the development of which could not have been foreseen completely by the most gifted of its begetters. It was enough for them to realice or to hope that they had created an organism.” Rehnquist no sólo acepta plenamente esta acepción del término, sino que en una declaración que le aparta claramente de la escuela originalistas, indica que “Merely because a particular activity may not have existed when the Constitution was adopted, or because the framers could not have conceived of a particular method of transacting affairs, cannot mean that general language in the Constitution may not be applied to such a course of conduct.” No estamos, pues, ante un jurista que defiende que los preceptos constitucionales deben ser interpretados de conformidad con la intención de los redactores de la misma, sino que defiende explícitamente lo contrario, que normas Constitucionales pueden ser interpretadas para situaciones no previstas ni por el propio texto ni por los autores del mismo (“Any sophisticated student of the subject knows that judges need not limit themselves to the intent of the framers, which is very dificult to determine in any event. Because of the general language used in the Constitution, judges should not hesitate to use their authority to make the Constitution relevant and useful in solving the problems of modern society”). Ahora bien, el papel de los Tribunales tiene unos límites. Siempre que las otras dos ramas del gobierno (el Congreso y el Presidente) actúen dentro de los límites constitucionales. Y ello es así porque, tal y como ya sostuvo el gran John Marshall en el caso Marbury, el depositario último de la soberanía no es el Congreso, ni los Estados, ni siquiera el Tribunal Supremo, sino el pueblo. Y el pueblo, a través del texto constitucional, atribuyó unas facultades a los Estados y otras a la Federación, distribuyendo dentro de cada uno las funciones en las distintas ramas legislativa, ejecutiva y judicial. Por ello, cuando tanto el Congreso como el Presidente, es decir, el legislativo y el ejecutivo actúan dentro de los límites constitucionales la judicatura, en cuanto rama carente de la legitimación que ofrece el sufragio no puede intervenir. Únicamente en los supuestos en que los otros dos poderes se extralimiten en sus funciones desbordando el texto constitucional el poder judicial puede, en ejercicio de la judicial review, declarar tal actuar contrario a derecho.

En resumen: poder judicial independiente, sí; control constitucional sí; interpretación de la Constitución según la intención de los padres fundadores, no.

SEGUNDA ACEPCIÓN: “THE BRIEF VERSION”

Rehnquist la califica de tal manera por haber extraido la formulación más extrema de dicha teoría de un informe elaborado por un letrado en un Tribunal de Distrito en defensa de unos presos. Según dicho documento “We are asking a great deal of the Court because other branches of government have abdicated their responsabilities…Prisoners are like other ´discrete and insular´ minorities for whom the Court must spread its protective umbrella because no other branch of government will do so”. En otras palabras, se solicita la intervención del poder judicial porque los otros poderes no lo han hecho. Y esto es a lo que Rehnquist se muestra totalmente contrario, por una consideración fundamental, y es que según dicha teoría “nonelected members of the federal judiciary may address themselves to a social problema simply because ither branches have failed or refused to do so”. Y es que, según Rehnquist, incluso en el supuesto de la existencia de un mal y una inactividad del poder legislativo o ejecutivo, éste puede haber decidido, por las razones que fueren (económicas, de mera oportunidad o por considerar que el remedio sería peor que la enfermedad) no actuar. Pero va aún más allá al hacer una consideración que, por más elemental, no deja de ser menos olvidada: “A mere change in public opinión since the adoption of the Constitution, unaccompanied by a constitutional amendment, should not change the meaning of the Constitution”. No obstante, se adelantan las tres serias objeciones a esta teoría: “First, it misconceives the nature of the Constitution, which was designed to enable the popularly elected branches of government, not the judicial branch, to keep the country abreast of the times. Second, the brief writer´s version ignores the Supreme Court´s disastrous experiences when, in the past it embraced contemporary, fashionable notions of what a living constitution should contain. Third, however socially desirable the goals sought to be advanced by the brief writer´s version, advancing them through a freewheeling, nonelected judiciary is quite unacceptable in a democratic society”.

El artículo era un ataque directo, más o menos velado, a los excesos de la era Warren. Y uno no puede menos que coincidir con la tesis central del artículo. Un poder judicial independiente debe velar porque los otros dos poderes se mantengan dentro de los límites constitucionales, interviniendo sin tapujos cuando legislativo y ejecutivo se extralimiten en sus funciones. Pero convertir a los jueces en legisladores sería tan disparatado como convertir a los legisladores en jueces.

Para finalizar, y a modo de reflexión sobre la situación existente en nuestro país, tenemos un legislativo cuya elección, nominalmente en manos del pueblo soberano, de facto está en las manos de las élites que gobiernan los partidos políticos. El problema es que ese legislativo nombra al ejecutivo, al órgano de gobierno de los jueces e incluso a la totalidad de los miembros del Tribunal Constitucional (directa o indirectamente). En otras palabras, más que en una división de poderes estamos ante una fusión de poderes donde uno no puede controlar a otro porque al “gran hermano” (la burocracia política ubicada en las cúpulas de los partidos) no le interesa.

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