CONDUCTA PUNIBLE POR NO OFRECER UN “SERVICIO HONESTO” EN EL DERECHO NORTEAMERICANO.

Honestidad

En 1988 se aprobó en Estados Unidos la norma conocida como Sección 1346, texto legal que pese a ser de reducidísima extensión, está ocasionando innumerables problemas jurisprudenciales. Dicha norma busca proteger al consumidor o destinatario de un servicio público tipificando como delito cualquier conducta tendente a privarle del derecho a un servicio honesto. En concreto, el texto de la ley es el siguiente: “For the purposes of this chapter, the term “scheme or artifice to defraud” includes a scheme or artifice to deprive another of he intangible right of honest services”. Dada la vaguedad de la redacción legal, se deja prácticamente el asunto a la discrecionalidad de los Tribunales.

El 23 de febrero del presente año 2009 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el caso Robert Sorich, Timothy McCarthy y Patrick Slattery v. United States (08-410) denegó una petición de certiorari de un asunto procedente del Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito. Ello motivó un voto particular del magistrado Antonin Scalia que en seis nutridas páginas expuso su particular visión de por qué el Tribunal debiera haber entrado a conocer del asunto. La ley contiene únicamente veintiocho palabras –dice- pero ha servido de base para imponer penas utilizando criterios interpretativos excesivamente amplios no sólo a trabajadores del sector privado, sino incluso a cargos y empleados públicos. Las consecuencias de dicha amplitud interpretativa llevada a sus máximos extremos podría conducir a resultados que, según Scalia, podrían ser, entre otros, los siguientes:

If the “honest services” theory –broadly stated, that officeholders and employees owe a duty to act only in the best interest of their constituents and employers- is taken seriously and carried to its logical conclusion, presumably the statute also renders criminal a state legislator´s decision to vote for a bill because he expects it will curry favor with a small minority essential to his reelection; a mayor´s attempt to use the prestige of his office to obtain a restaurant table without reservation; a public employee´s recommendation of his incompetent friend for a public contract; and any self-dealing by a corporate officer.

Tras exponer la diversidad de los criterios que existen en los diferentes Tribunales de Apelación, Scalia manifiesta que pese a esa diversidad de criterios interpretativos, todos los juzgados y Tribunales comparten una única conclusión: el fracaso en obtener un criterio específico que sirva de guía a la hora de aplicar la ley. Por ello,

Without some coherent limiting principle to define what “the intangible right of honest services” is, whence it derives, and how it is violated, this expansive phrase invites abuse by headline-grabbing prosecutors in pursuit local officials, state legislators, and corporate CEOs who engage in any manner of unappealing or ethically questionable conduct.

En definitiva, la aplicación estricta de la ley podría conducir a un masivo enjuiciamiento de autoridades públicas sobre la base de comportamientos reprochables que podrían ser subsumidos en una privación del “intangible derecho a un servicio honesto”. Para Scalia, el Tribunal Supremo ha reconocido como principio básico del orden penal que una ley penal debe tipificar claramente la conducta punible, mientras que “There is a serious argument that $1346 is nothing more than an invitation for federal courts to develop a common-law crime of unethical conduct“. Por ello, y dado los conflictos en la aplicación de la ley existentes entre los distintos tribunales de apelación, la confusión acerca del ámbito de aplicación de la ley y, sobre todo, que los dos puntos anteriores afectan a un derecho constitucional esencial como es el due process of law, Scalia abogaba por haber garantizado el certiorari, no sin antes concluir reprochando una actuación impropia de los recurrentes

It may be true that petitioners here, like the defendants in other “honest services” cases, have act improperly. But “bad men, like good men, are entitled to be tried and sentenced in accordance with law” Green v. United States, 365 U.S. 301, 309 (1961) (Black, J. dissenting).

Si en febrero de 2009 únicamente Scalia era partidario de entrar a conocer un asunto que aclarase bien la constitucionalidad o bien el alcance de la sección 1346, las circunstancias han cambiado notablemente desde entonces. En el periodo judicial 2009 – 2010, el Tribunal Supremo ha accedido a conocer tres asuntos que tienen como núcleo esencial la aplicación del meritado texto legal. Los asuntos en cuestión son Black v. U.S (cuya vista oral tendrá lugar el día 8 de diciembre de 2009), Weyhrauch v. US (fijado igualmente para el día 8 de diciembre) y Skilling v. US, cuya vista está pendiente de señalar para febrero o marzo del año que viene.

Llamaría la atención en nuestro país el supuesto de hecho del segundo de los casos expuestos. Bruce Weyhrauch ostentaba la condición de diputado en la Cámara de Representantes de Alaska, y desplegó desde su cargo actividades de apoyo a una legislación fiscal favorable a una compañía a cambio de un futuro empleo en la misma.

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