DISCRECIONALIDAD, CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y EXENCIONES LEGISLATIVAS: REFLEXIONES A LA LUZ DEL CASO KUCANA v. ATTORNEY GENERAL

Uno de los problemas capitales del derecho administrativo es, precisamente, el control de las potestades discrecionales, algo que ha sido definido por algún autor como el auténtico “caballo de Troya” del derecho administrativo. Y es que cualquiera que tenga el más mínimo trato con la Administración habrá podido comprobar que cuando esta carece de fundamentación alguna para sostener sus pretensiones siempre echa mano de tres conceptos que son auténticos comodines para avalar cualquier actuación administrativa. Esas palabras son potestad autoorganizatoria, potestad discrecional e interés público. Aunque teóricamente el concepto de “interés público” es un concepto jurídico indeterminado y, por tanto, controlable perfectamente por los Tribunales si en el caso concreto a enjuiciar se da o no dicho interés, pocas son las ocasiones en que nuestros órganos judiciales se avienen a verificar dicho particular. Lo mismo cabría decir de la potestad discrecional, donde pese a ser perfectamente enjuiciable no sólo a través de los elementos reglados del acto, sino a través de los hechos determinantes de su ejercicio, en contadísimas ocasiones los tribunales se detienen a verificar tales aspectos, al ser mucho más cómodo el delegar en la Administración tal particular, siendo la excusa más comúnmente utilizada que, al fin y al cabo, no corresponde al Tribunal suplir con sus resoluciones la voluntad de la Administración, cuando lo único que se pide es que se verifique si la discrecionalidad administrativa se adecuó a los presupuestos fácticos y jurídicos que condicionan su ejercicio.

Vienen estas consideraciones o reflexiones personales motivadas por la reciente sentencia Kucana v. Attorney General, que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dictó el pasado 20 de enero de 2010. El fondo del asunto analizaba dos conceptos que a oídos hispanos no suenan del todo ajenos: discrecionalidad y exención judicial del actuar administrativo. Los hechos en que se basa el caso son simples: un inmigrante albanés que en 1995 había acudido a los Estados Unidos con un permiso de trabajo cuya vigencia expiró cursó una solicitud de asilo que, petición que en principio fue cursada señalándose dia y hora para la vista del caso ante el juez de inmigración (en Estados Unidos el inmigration judge, pese a la terminología con la que es definido, es un órgano administrativo y no  judicial), aunque Kucana no se personó en la vista, ante lo cual se resolvió su expulsión in absentia. El interesado cursó una solicitud para la reapertura del caso que el juez denegó, siendo tal decisión apelada ante la Junta de Apelaciones en materia de Inmigración (Board of Inmigration Appeals), quien confirmó la decisión del órgano inferior. No obstante, en 2006 Kucana instó una nueva solicitud para que se accediera a reabrir el expediente alegando que la situación en Albania había empeorado, solicitud que fue rechazada tanto por el juez de inmigración como por la Junta de Apelaciones. Recurrida judicialmente tal decisión administrativa, el Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito Judicial rechazó la pretensión al sostener que carecía de jurisdicción para conocer del asunto, amparando su decisión en una previsión de la Illegal Inmigration Reform and Inmigrant Responsability Act de 1996 que excluía del control judicial las actuaciones del Attorney General en las “actuaciones en las que el Attorney General ostenta discrecionalidad de conformidad con las previsiones de este capítulo”. Ahora bien, el núcleo central del asunto radicaba en que la Junta de Apelación había utilizado la potestad discrecional que el propio Attorney General se había otorgado a través de la regulation (algo más o menos equivalente a lo que en nuestro ordenamiento es la potestad reglamentaria). Dado que sobre el particular existía conflicto entre los diferentes Tribunales de Apelación, el Tribunal Supremo accede a conocer el asunto para dilucidar si la exención del control jurisdiccional de las actuaciones del Attorney General se predica únicamente de las establecidas en el texto legal o si, por el contrario, se extiende a las que el propio órgano se conceda a través de la potestad reglamentaria.

La decisión del Tribunal Supremo, redactada por Ruth Bader Gisburn, es inequívoca, clara y concluyente y, lo que es más importante, unánime (únicamente Samuel Alito formuló un voto particular que discrepa del razonamiento pero coincide en la decisión tomada). Basándose en un exhaustivo análisis histórico y legislativo, concluye que únicamente quedan exentas de control judicial las decisiones que el texto legal en cuestión especifica de manera clara y expresa, no extendiéndose la exención jurisdiccional a las que el propio órgano administrativo se atribuya reglamentariamente. Y así, la propia resolución judicial manifiesta que “From the Legislature´s silence on the discretion of the Attorney General (or his delegate, the Board) over reopening motions […] we take it that Congress left the matter where it was pre-IIRIRA: The BIA has broad discretion, conferred by the Attorney General, to grant or deny a motion to reopen […] but courts retain jurisdiction to review, with due respect, the Board´s decision. It is unsurprising that Congress would leave in place judicial oversight of this important [procedural] safeguard designed to ensure a proper and lawful disposition of inmigration proceedings, where, as here, the alien´s underlyng claim (for asylum) would itself be reviewable”. Un poco más adelante, el Tribunal reconoce que se basa en un principio como es la “presumption favoring judicial review of administrative action. When a statute is reasonably susceptible to divergent interpretation, we adopt the Reading that accords with traditional understandings and basic principles: that executive determinations generally are subject to judicial review” (cita extraída del caso de 1995 Gutierrez de Martínez v. Lamagno).

Cierto que, con todas las diferencias existentes entre ambos sistemas jurídicos, ambos (al menos sobre el papel) coinciden en un punto esencial: el control judicial de la actuación administrativa. Control que, al menos el redactor de estas líneas estima que no debe limitarse a reconocer formalmente al ciudadano la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que debe contener un plus esencial, cual es que ésta ejerza un verdadero y riguroso control sobre el actuar administrativo, sin suplir con el voluntarismo judicial el actuar de los órganos ejecutivos, pero sin caer en absurdas complacencias que a nadie benefician. Esa y no otra cosa debe aspirar a ser el control judicial de la Administración. En España y en los Estados Unidos.

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