REFLEXIONES JURÍDICAS SOBRE EL CASO DEL VOTO EMIGRANTE EN ASTURIAS.

Durante las últimas semanas se han producido sonoras turbulencias en la política asturiana, con interesantes ramificaciones jurídicas. El detonante: lo ajustado de las elecciones y la impugnación por parte del partido Foro de Ciudadanos de trescientos treinta y dos sufragios correspondientes al Censo de Electoral de Residentes Ausentes que fueron remitidos directamente a la Junta Electoral Provincial de Asturias, y no a través del Consulado. Unos alegan el estricto cumplimiento de la ley, otros abogan por priorizar el derecho de sufragio sobre formalismos. En este panorama, y tras pronunciamientos de la Junta Electoral Provincial de Asturias y de la Junta Electoral Central (esta última con un voto particular contrario del magistrado Juan José González Rivas) que rechaza las impugnaciones de Foro, la que estima el recurso y anuló el pronunciamiento de la Junta Electoral Provincial de Asturias, decretando la nulidad de los escrutinios de la Mesa de Electores del Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) ordenando la repetición de los sufragios. Ello provocó un interesante artículo de Miguel Ángel Presno Linera que, bajo el título El disputado sexto escaño de la circunscripción occidental, publicó el diario La Nueva España el sábado día 28 de abril (artículo con el cual, por cierto, discrepo humildemente).

Ha de tenerse en cuenta para formarse una certera opinión del asunto los siguientes datos:

1.- El Boletín Oficial del Estado del sábado día 29 de enero de 2011 publica la Ley Orgánica 2/2011 de 28 de enero por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral General. Dicha norma indica en el apartado III del Preámbulo (que, según constante y reiterada jurisprudencia, tiene el carácter de interpretación auténtica) que: “Siguiendo las instrucciones de la Junta Electoral Central, se regula un procedimiento muy garantista que presenta la importante novedad de permitir a los españoles que viven en el extranjero depositar el voto en urna en el consulado durante los tres últimos días de campaña, sin perjuicio de mantener el voto por correo para todos aquellos que no puedan desplazarse a votar en la dependencia habilitada al efecto”; reténganse que la reforma en este aspecto se hace “siguiendo las instrucciones de la Junta Electoral Central” y regula un procedimiento “muy garantista”. La reforma se traduce en la nueva redacción que dicho texto legal da al artículo 75.4 de la Ley Orgánica 5/1985, precepto que lleva por rúbrica precisamente ejercicio del voto por personas que viven en el extranjero; en concreto, el apartado cuarto establece que “Los electores que opten por ejercer por correo su derecho de voto, deberán incluir en el sobre dirigido a la Junta Electoral correspondiente, junto al sobre o sobres de votación y el certificado de estar inscrito en el censo, fotocopia del pasaporte o del Documento Nacional de Identidad expedidos por las autoridades españolas o, en su defecto, certificación de nacionalidad o certificación de inscripción en el Registro de Matrícula Consular expedidas por el Consulado de España en el país de residencia y enviar todo ello en el sobre dirigido a la Oficina Consular de Carrera o Sección Consular de la Misión Diplomática a la que el elector esté adscrito, por correo certificado no más tarde del quinto día anterior al día de la elección”. En definitiva, que la reforma del año 2011, elaborada por un gobierno socialista (muy probablemente teniendo en mente el voto emigrante gallego, tradicionalmente vinculado a otro color político) establece de forma indubitada que los votos por correo de personas residentes en el extranjero ha de remitirse a la oficina consular, y no directamente a la Junta Electoral Provincial.

2.- La Junta Electoral Central, en su sesión del día 22 de mayo de 2011, en relación a las elecciones autonómicas y locales a celebrar ese mismo día, y en relación a la Consulta sobre tramitación de los sobres de votación de electores incluidos en el CERA, que viven en el extranjero, remitidos directamente a las Juntas Electorales Provinciales, establece lo siguiente: “Vista la novedad del procedimiento de voto por correo de los electores CERA establecido en el artículo 75 de la LOREG, en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 2/2011, en el que se dispone que la documentación electoral sea remitida por los electores a su correspondiente Consulado en lugar de hacerlo como hasta ahora a la Junta Electoral competente para el escrutinio general; en aras de una interpretación más favorable al ejercicio efectivo del derecho fundamental de participación política, esta Junta entiende que en el presente proceso electoral las Juntas Electorales Provinciales deberán considerar como una irregularidad excepcionalmente no invalidante el supuesto en que el voto de los electores inscritos en el CERA sea remitido directamente a la Junta Electoral Provincial competente. En estos supuestos, las citadas Juntas procederán a su escrutinio, previa comprobación de la identidad del elector y de los demás requisitos establecidos en el artículo 75 de la LOREG. En particular, verificarán que conste en el sobre en el que se remite la documentación electoral un matasellos u otra inscripción oficial de una Oficina de Correos del Estado en el que resida el elector que certifique, de modo indubitable, que ha sido remitido no más tarde del quinto día anterior al día de la elección, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 4 y 9 del referido artículo 75 de la LOREG.” Esta Consulta deja claras dos cuestiones: la primera, que la doctrina contenida en la misma se limita a los comicios de mayo de 2011 (habla de forma expresa del “presente proceso electoral”) y, segundo, que la remisión directa de los votos a la Junta Electoral y no al Consulado se considerarán de forma excepcional como una irregularidad no invalidante (“irregularidad excepcionalmente no invalidante”) y ello dada la “novedad del procedimiento”, que había entrado en vigor apenas cuatro meses antes.

En este sentido, por tanto, la aplicación de las nuevas disposiciones de la Ley Orgánica 2/2011 desplegaron plenos efectos ya en los comicios de mayo de 2011, aunque la Junta Electoral Central decidiese de forma excepcional obviar posibles defectos formales dada la cercanía en el tiempo de la reforma. Ahora bien, no puede sostenerse esa excepcionalidad en los comicios de marzo de 2012, y ello porque los preceptos legales que entraron en vigor el día 30 de enero de 2011 ya llevaban un año de vigencia y no podía alegarse desconocimiento de los mismos, no pudiendo convertirse la excepcionalidad en regla general so pena de desnaturalizar la ley. En relación a los sufragios impugnados por Foro Asturias, creo que lo auténticamente significativo es el primer párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, cuyo razonamiento es, a mi juicio, inapelable: “Es por ello que en la emisión de los votos discutidos dirigidos directamente a la Junta Electoral sin pasar por la Misión Diplomática o Consular, el elector al actuar como lo ha hecho, se ha apartado por razones únicamente a él imputables de las precisas reglas que la legislación electoral regulan el ejercicio de votos de los residentes ausentes, meridianamente claras en la forma en que ha de ejercerse el voto, máxime teniendo en cuenta que las instrucciones para realizar el voto por correo en las elecciones al Parlamento de Andalucía y Principado de Asturias (página 41 del expediente administrativo) de los electores españoles residentes en el extranjero señala como puede votar, o bien depositado personalmente su voto en la urna habilitada en el Consulado o Embajada en la que se encuentre inscrito del 21 al 23 de marzo ambos inclusive o remitiendo su voto por correo certificado al citado Consulado o Embajada, no más tarde del 20 de marzo, siguiendo las instrucciones reguladas en cada caso, no posibilitando por ello la remisión directa del sobre a la competente Junta Electoral Provincial”. En otras palabras, que quien teniendo expresamente toda la información precisa de cómo ha de emitir su voto para que sea válido se aparta del procedimiento por razones sólo a él imputable, no puede pretender que el mismo sea tenido como correcto.

Quienes alegan que ha de prevalecer el derecho fundamental al sufragio y, por tanto, se computen los votos emitidos directamente a la Junta Electoral, creo que incurren en dos errores de concepción. La primera, que el ejercicio del derecho fundamental de sufragio activo no es absoluto al estar sujeto a las condiciones y formalidades exigidas en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General; y, en segundo lugar, el problema jurídico que se plantearía a la hora de concluir, en el supuesto de validar esas irregularidades formales, con la equiparación de quienes siguen los procedimientos legales con quienes se apartan de ellos. En definitiva, que quienes adecúan su comportamiento a las normas legales vigentes verían, en dicho caso, como quienes voluntariamente o por desidia no lo hacen, sin embargo pueden lograr el mismo fin. Ello es lo que me lleva a discrepar con la tesis del profesor Presno Linera, con quien únicamente podría estar de acuerdo si aceptase que, a la hora de una eventual estimación del recurso de amparo que se ha interpuesto frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, plantease la autocuestión de inconstitucionalidad y declarase contraria a la constitución la actual redacción del artículo 75.4 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General en su redacción dada al mismo en el año 2011. Pero creo que no será así. El tiempo lo dirá.

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2 comentarios el “REFLEXIONES JURÍDICAS SOBRE EL CASO DEL VOTO EMIGRANTE EN ASTURIAS.

  1. Hola, soy Miguel Presno y, si me permites, me gustaría continuar debatiendo este asunto a propósito de tu interesante y argumentado comentario. Casi sobra decir que la discrepancia no solo es posible sino que, en mi opinión, es positiva y, en este supuesto, casi obilgada. Como es bien sabido, aunque no tanto como repetido, el Estado de derecho es, en esencia, sometimiento de poderes públicos y particulares a normas. Con esta premisa, toda vulneración de una norma debe implicar una consecuencia jurídica, también, claro, en derecho electoral. Ejemplo simple: si un elector llega al colegio electoral a las 20.10 no podrá ejercer el sufragio pues la norma prevé el cierre de los colegios a las 20.00 y esa previsión en absoluto lesiona el derecho de sufragio (lo haría si únicamente se pudiera votar durante dos o tres horas). Hasta aquí nada nuevo. Sin embargo, ha sido el propio Tribunal Constitucional el que ha venido flexibilizando ciertas normas electorales cuando entiende que está en juego el derecho fundamental de participación en asuntos públicos.
    En mi opinión, tal jurisprudencia es más que discutible pero en mi comentario en La Nueva España no trataba tanto de exponer lo que debería ser en mi opinión el resultado de este caso sino lo que puede ser de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y por eso añadí la analogía con las papeletas electorales, acerca de cuya validez, y a pesar de lo previsto en la LOREG, ha habido interpretaciones diferentes y se han dado por buenos votos que no se ajustaban formalmente a las previsiones legales.
    Mencionas un acuerdo de la Junta Electoral Central de mayo de 2011 relativa a la “irregularidad excepcionalmente invalidante” (menuda expresión) pero es que, además, hay otra de la Presidencia de la Junta Electoral Central de 27 de marzo de 2012, por la que reitera los acuerdos anteriores de la Junta de 22 de mayo y de 20 de noviembre de 2011, comunicando que, en aras de un interpretación más favorable al ejercicio efectivo del derecho fundamental de participación política, la referida irregularidad debía considerarse excepcionalmente no invalidante, siempre que se comprobase la identidad del elector y los demás requisitos previstos en el artículo 75 de la LOREG.
    En cuanto a la posibilidad de que el Tribunal Constitucional se autoplantee la cuestión sobre el artículo 75.4 de la LOREG, no creo que lo haga porque para ello tendría que considerar que la norma en cuestión vulnera el derecho fundamental del artículo 23. En mi opinión, no hay tal vulneración. La clave es si su incumplimiento provoca la nulidad de los votos que no se ajustan al 75.4.
    Mencionas que así se da el mismo trato a los que lo hacen bien y a los que no; estoy de acuerdo, pero lo mismo sucede con lo que introdujeron papeletas impolutas y los que no, y a estos segundos el Tribunal Constitucional también les ha dado validez. Veremos, en breve, en qué queda todo.
    Saludos y gracias por recoger mi opinión, Miguel Presno

  2. Hola, Miguel Angel. Ante todo, agradecerte que hayas intervenido en esta bitácora para contrastar nuestras visiones sobre este apasionante tema. Como bien dices, la discrepancia y diferencia fundamentada de opiniones no sólo es positiva, sino saludable, dado que posibilita una visión más amplia de los acontecimientos debatidos; máxime en una ciencia como la jurídica donde no siempre existen reglas matemáticas. Sin ir más lejos, y en este preciso asunto leía el otro día en la prensa que Agustín Azparren manifestaba que ambas tesis (la de la Junta Electoral Provincial como la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias), eran jurídicamente válidas.
    Tienes razón cuando dices que en tu artículo (cuyo enlace se ofrece en la entrada) se limitaba a analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en casos similares y, por tanto, cuando yo manifestaba que discrepaba con tu artículo quizá debiera haber explicitado más para no inducir a equívocos que mi discrepancia debía circunscribirse a la doctrina comentada y, por tanto, a las conclusiones que de ella se extraían, algo que deseo hacer presente en este comentario a tu intervención. Salvo en ese aspecto, por lo demás me afirmo y ratifico en mi intervención, y ello por varias razones:
    1.- Respecto a la efectividad del derecho fundamental y que el mismo ha de realizarse de conformidad con lo dispuesto por las leyes, no sólo coincidimos, sino que la propia STC 124/2011 lo establece al inicio de su fundamento jurídico tercero (“El art. 23.2 CE enuncia un derecho de configuración legal que, como tal, garantiza a los ciudadanos la titularidad abstracta o potencial del derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas, correspondiendo al legislador, respetando siempre su contenido esencial, determinar el alcance y contenido preciso de este derecho fundamental ”)
    2.- La sentencia citada, y en este sentido lo indicabas de manera expresa en tu artículo, no aborda un caso similar, dado que lo que se cuestionaba en el supuesto enjuiciado por la STC 124/2011 hacía referencia a alteraciones en la propia papeleta. No obstante, el fundamento jurídico quinto en su párrafo inicial establece de forma expresa “La modificación introducida por la Ley Orgánica 2/2011 en el art. 96.2 LOREG nos obliga a examinar si la doctrina establecida en relación con este precepto legal en su redacción anterior a la actualmente vigente sigue siendo de aplicación”; en otras palabras, que la propia sentencia circunscribe su doctrina a la vulneración del artículo 96.2 e indica que, dado que dicho texto legal ha sido modificado por la Ley Orgánica 2/2011 debe dilucidarse si esa mutación del contenido afecta a la doctrina anterior. Por ello, en el supuesto del recurso de amparo ya interpuesto frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, debe partirse de la misma consideración, cual es, la modificación del artículo 75.4 de la LOREG y si dicha reforma afecta a la doctrina constitucional. Mi opinión al respecto es bien clara y a ella me remito, no encontrando hasta ahora argumentos suficientes que me lleven a modificarla.
    3.- Coincido contigo en que la expresión utilizada por la Junta Electoral Central en su acuerdo de 22 de marzo de 2011 (y en la entrada del blog ofrezco el enlace a dicha resolución) es cuando menos extraña, y lo que no logra encubrir es una dispensa especial a la aplicación de una normativa legal; ahora bien, aún discutible como es, dicha doctrina se circunscribía a unos comicios concretos, no pudiendo extenderse a otros, dado que el propio texto de dicho acuerdo lo veda. No he logrado encontrar el acuerdo que me citas en tu intervención; no obstante, aún aceptando su existencia tengo serias dudas de que el Presidente de dicho organismo pueda adoptar una decisión que de tomarse debería efectuarse mediante Acuerdo del Pleno, como sucedió en 2011.
    4.- Mantengo que el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia de Asturias es absolutamente conforme a Derecho, porque el elector se apartó voluntariamente del procedimiento legalmente establecido. Item más, en este caso el Tribunal no opta por anular el voto sin más, sino a repetir los comicios, con lo cual no se vulnera ningún derecho fundamental alguno toda vez que se da al elector la oportunidad de corregir su actitud en las nuevas elecciones, donde podrá ver computado su voto siempre y cuando se ajuste al procedimiento legalmente establecido, sin que en esta ocasión el apartamiento del mismo pueda imputarse a desconocimiento.

    En aras al rigor, mi post se circunscribía al ámbito estrictamente jurídico en función del derecho positivo vigente, pues mi opinión personal iba y va mucho más allá. No estoy de acuerdo con la posibilidad de una nueva celebración de los comicios, pero es una opción que la ley permite y a ella debe estarse. No obstante, sirva como contraste lo ocurrido en las elecciones presidenciales estadounidenses celebradas el 7 de noviembre de 2000, donde unos ciudadanos impugnaron ante un juzgado federal el uso de la popularmente conocida como butterfly ballot en el condado de Palm Beach y solicitaban la nueva celebración de los comicios en dicho territorio, siendo así que la sentencia Fladell v. Palm Beach County Canvassing Board rechaza dicha repetición siendo precisamente uno de los argumentos de la sentencia que los comicios presidenciales deben realizarse en una misma jornada a lo largo de todo el territorio. Respecto a la doctrina del Tribunal Constitucional, pues efectivamente es la que es, pero mi opinión respecto a ese órgano la he puesto varias veces por escrito en este blog y en algún que otro artículo publicado con mi nombre y apellidos: cada día que pasa y cada nueva resolución que dicta añade un nuevo argumento a quienes como yo abogamos por su supresión y el trasvase de sus competencias al Tribunal Supremo (¡Pero si el país en el que se originó el control de constitucionalidad no tiene Tribunal Constitucional!). Mas esto, insisto, son opiniones personales que excedían con creces del post.
    De nuevo agradezco tu intervención y quiero aprovechar para enviarte un cordial saludo.
    PD: Por cierto, hace ya casi veinte años, cuando inicie la carrera de derecho, yo me encontraba entre los asistentes a las clases prácticas de Derecho Constitucional de primer curso que, por entonces, te encargabas de impartir (fue en aquel ya lejano año de 1991, creo recordar, cuando iniciaste tu andadura como docente en la facultad mientras yo la iniciaba como estudiante), por lo que, aunque durante brevísimo tiempo, fui uno de tus alumnos. Continúo teniendo auténtica veneración por el Derecho Constitucional, aunque más orientada hacia el constitucionalismo histórico y comparado debido a la decisiva influencia que sobre mí ejerció en este aspecto Joaquín Varela (quien fue el encargado de impartir los dos cursos de derecho constitucional y la optativa historia del constitucionalismo) sin duda alguna uno de los mejores profesores de los que he tenido en la facultad.

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