ANTEPROYECTO DE LEY DE EFICIENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (I): EL PALO Y LA ZANAHORIA

Palo y zanahoria

Hace unos días, en concreto el 11 de mayo de este año 2013, Sevach desgranaba en uno de sus lúcidos amén de didácticos y amenos post de su imprescindible bitácora de derecho público, las líneas maestras o principales novedades que para la jurisdicción contencioso-administrativa supondrían las medidas contenidas en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Eficiencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El análisis de Sevach traslucía, bajo un innegable apego al texto de la propuesta y la realidad cotidiana, una buena dosis de optimismo que el humilde redactor de estas líneas, tras una atenta lectura de la propuesta, no comparte ni mucho menos. Pienso que es un texto insuficiente, con no pocas dosis de voluntarismo y que no ataja de raíz los problemas que aquejan al proceso contencioso-administrativa. La Ley 29/1998 distó y dista mucho de suponer la novedad radical que supuso en el orden procesal civil la aprobación de la Ley 1/2000 o, por no salirnos del ámbito estrictamente administrativo, del impacto jurídico que supuso en su día la Ley de 27 de diciembre de 1956. Las diversas reformas que ha sufrido dicho texto desde su aprobación no han contribuido, en mi opinión, a atajar los gravísimos problemas que aquejan a dicha jurisdicción, y ello en gran medida por la reticencia del poder público a abordar uno de los temas que considero esenciales, cual es la ejecución de sentencias contenciosas, que es la auténtica vergüenza del proceso contencioso-administrativo: sentencias que no se ejecutan o que lo hacen de forma incompleta, y en no pocas ocasiones con una nada disimulada pasividad del órgano judicial, que en ciertas ocasiones parece dar la razón al profesor José Eugenio Fernández García cuando indica en su obra El poder, la Administración y los jueces que éstos en gran medida contemplan como su gran creación la sentencia entendiendo que su labor finaliza con el mero dictado de la misma. En definitiva, que nos encontramos de nuevo con la vieja historia del palo y la zanahoria: ad intra el poder público da de garrotazos al ciudadano con la nueva regulación mientras que ad extra nos muestra su amable rostro ofreciendo la zanahoria.

Volviendo a la Propuesta de Anteproyecto, la misma ha sido elaborada en el seno de la Comisión General de Codificación y consta prácticamente de cincuenta y dos páginas de extensión (si excluimos la carátula y la última hoja que apenas llega a los dos párrafos). A vuela pluma, un análisis formal del texto permite distinguir en el mismo las siguientes partes estructurales:

1.- La Exposición de Motivos, cuya desorbitada extensión abarca veintiséis de los cincuenta y dos folios de la propuesta. Tamaña extensión para justificar una reforma ya lleva a alguien a plantearse si es necesario tanto pan para tan pocas tortas o si el legislador ha decidido reimplantar el barroquismo legal. Recuerdo que a la hora de hablar de la extensión de los informes jurídicos, Antonin Scalia, magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, indicaba que siempre deben utilizarse las palabras justas y lo que puede decirse con dos palabras nunca conviene decirlo en tres, dado que una extensión desmesurada es equivalente a plasmar en mayúsculas la expresión “LOSER” (perdedor).

2.- El cuerpo del texto legal, integrado por veintitrés artículos (divididos a su vez en catorce capítulos), una Disposición Adicional, cuatro Disposiciones Transitorias, y tres disposiciones finales. Una circunstancia enormemente llamativa es que, pese a las presuntas novedades de calado que trae el texto, no sólo no existe vacatio legis, sino que en la Disposición Final Tercera se indique que “La presente Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”.

Una vez analizado formalmente el texto. Para no realizar un post demasiado extenso, abordaremos en esta intervención el análisis de la Exposición de Motivos, dejando para nuestro siguiente post la crítica al articulado.

¿Qué es destacable de los veintiséis folios de la meritada Esposición? ¿Cuáles son las líneas maestras de la reforma que se propone?. Destaquemos lo siguiente:

1.- Se reconoce el índice de litigiosidad contencioso-administrativa, aunque de una manera harto pudorosa se indica entre las razones que contribuyen a la misma “la propia percepción positiva que los ciudadanos tienen de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y de su real capacidad para garantizar la legalidad administrativa”, afirmación chocante teniendo en cuenta la percepción que de la Administración de Justicia en general han manifestado los ciudadanos españoles en los últimos sondeos de opinión que no coinciden para nada con tan autocomplaciente valoración. Por el contrario, sí acierta, y de pleno, la propuesta al incidir en el gran foco y la potencial fuente de procesos contenciosos: la propia Administración y la forma que tiene ésta de resolver los recursos: “Así, por ejemplo, el funcionamiento real de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa depende en gran medida de cómo sean los recursos en vía administrativa, y si estos evitan suficientemente la generación de litigios” (sobre este aspecto se extiende en el punto II). Tenemos, pues, un problema grave en el que concurren tres factores determinantes a la hora de constatar las deficiencias de la tutela administrativa: la deficiente (por no decir nula) eficacia de los recursos administrativos, la propia estructura del proceso declarativo contencioso y, por último, la inexistencia de un verdadero sistema de ejecución de sentencias contencioso-administrativas, que sólo forzando la imaginación hasta extremos ilimitados puede calificarse  verdaderamente de proceso ejecutivo.

2.- Son continuas las referencias al derecho comparado, en especial al sistema inglés de control administrativo por autoridades independientes. Ahora bien, por suerte o por desgracia, nuestro sistema no es para nada similar al anglosajón, y de tomar éste como parámetro o guía no puede hacerse única y exclusivamente por partes o respecto a determinadas cuestiones. Para bien o para mal, tanto el sistema político-jurídico como la sociedad británica es sustancialmente distinta, y muchas de sus instituciones tienen un sólido arraigo (por ejemplo, la idea de independencia de la judicatura respecto a los otros poderes, la propia visión que de los jueces tiene la población inglesa) que jamás ha llegado a germinar en nuestro suelo patrio. Por ello (y esto lo dice alguien que jamás ha ocultado su admiración por el sistema del common law), para injertar en el ordenamiento español criterios, sistemas o instituciones foráneas es menester con carácter previo una labor educacional que permita asimilar los mismos. Aquí parece que, a tenor de la Disposición Final Tercera, ello pretende realizarse de forma súbita y de la noche a la mañana.

3.- La gran apuesta de la reforma, y en la cual se depositan todas las esperanzas, radica en la creación de órganos administrativos independientes como medio de control o filtrado de asuntos: “la presente Ley contiene varias reformas normativas encaminadas, precisamente, a conseguir que los conflictos jurídico-administrativos se resuelvan anticipadamente, sin necesidad de un proceso contencioso […] El refuerzo de los controles internos de legalidad pasa por la posible creación de algunos órganos independientes -siempre de carácter sectorial- para la resolución de controversias jurídicas”. Esta apuesta podría ser valiosa e incluso eficaz si se garantizaran dos circunstancias: que en la elección de los miembros de dichos órganos primase el criterio técnico sobre el político y, sobre todo, la garantía de la independencia mediante la reducción de los poderes de remoción sobre las autoridades que los nombran, algo similar a lo que ocurre en los Estados Unidos con el nombramiento del personal director de las agencias administrativas independientes. Ciertamente la norma permite la integración en estos organismos de “profesionales ajenos a la Administración”, y limita objetivamente las potestades de dicho organismo al estricto control de legalidad y no de oportunidad; no se trata de mutar los criterios de la Administración, sino verificar si la misma ha adecuado sus potestades a lo que dispone el ordenamiento jurídico.

Este parece ser el centro de la reforma, que pone como ejemplos explícitos los tribunales económico-administrativos y la nueva regulación estatal sobre resolución de recursos contractuales (aunque significativamente olvida los jurados de expropiación, cuya regulación ha ido progresivamente encaminada a primar los intereses de la Administración sobre las del expropiado). Sin perjuicio de la creación ulterior de organismos específicos que la ley simplemente faculta a crear sin imponerlos (una especie de “principio dispositivo”), se crean sin embargo ex lege tres comisiones administrativas por razón de la materia: función pública, tráfico y extranjería.

Siendo loable esta apuesta, contiene una buena dosis de riesgo: si falla la pieza clave sobre la que se edifica el sistema éste cae por su propio peso. Recordemos lo que ocurrió cuando la Ley del Suelo de 1956 puso toda su fe en el planeamiento urbanístico y las Administraciones no procedieron a la aprobación de los mismos: la consecuencia inmediata fue el “urbanismo sin ley” y la disociación inevitable entre texto legal y realidad. Y la experiencia hispana sobre organismos independientes no es precisamente para ser optimistas.

4.- Junto a las medidas o reformas que afectan a aspectos pre-procesales, es decir, a la fase estrictamente administrativa, se contienen otras ya estrictamente procesales. En este sentido creo que la ley se queda corta en algunos aspectos (es clamoroso el silencio respecto al tema de la ejecución de sentencias contenciosas, cuyo régimen apenas se toca) y en otros se peca de una excesiva dosis de ingenuidad, como por ejemplo en la jurisprudencia, que únicamente tendría efecto disuasor si se implantara efectivamente en nuestro suelo el principio stare decisis; pero cuando se permite al más ínfimo de los jueces apartarse incluso de la jurisprudencia de tribunales superiores simplemente motivando las decisiones que le llevan a obrar de tal manera, como ha venido a aceptar explícitamente la Sentencia 37/2012 de 19 de marzo del Tribunal Constitucional, excepcionando únicamente la recaída en recursos de casación en interés de ley: “Conforme a lo expuesto, la independencia judicial (art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo (art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes (SSTC 160/1993, de 17 de mayo, FJ 2; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; y 87/2008, de 21 de julio, FJ 5, por todas), y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la «doctrina legal correctora» que fije el Tribunal Supremo (STC 111/1992, FJ 4), so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (SSTC 308/2006, FJ 7, y 82/2009, FJ 8).”.

Por otra parte, la justificación de algunas reformas procesales es absolutamente hilarante, cuando no ofensiva hacia el ciudadano, como la que “incentiva económicamente el allanamiento mediante el aligeramiento de las costas a la Administración que se allana”; es decir, que la Administración obliga a un particular a acudir a la vía judicial mediante la desestimación (expresa o presunta de su solicitud), el particular tiene que echar mano a su bolsillo para abonar las tasas y honorarios de su abogado, se interpone el recurso y/o la demanda, se admite a trámite, y en ese momento el ente público demandado sufre una conversión cual Saulo de Tarso camino de Damasco y ve la luz del interés particular injustamente pisoteado que le dice “por qué me persigues?”; pero la conversión de Saulo en Pablo fue dolorosa y trajo consecuencias (entre ellas la ceguera temporal) a la Administración se la premia: nada de costas (aunque la ley, con una paternal generosidad, manifieste que se reintegrarán las tasas abonadas por el demandante). ¿Qué clase de reforma es esta? Bien es cierto, y justo es reconocerlo, que la reforma pretendida deja abierta la posibilidad de la condena a la luz del caso concreto (“naturalmente no procederá cuando la Administración demanda no haya actuado con la diligencia o buena fe procesal exigible”), pero todos los que nos dedicamos cotidianamente al ejercicio de la abogacía en el orden contencioso sabemos con cuan generosa comprensión contemplan los magistrados el actuar administrativo y que son contadísimas (tanto que incluso sobran los dedos de una mano) las ocasiones en que se aprecia una negligencia en el actuar administrativo aunque ésta sea patente, clara y evidente para quien tenga ojos y oídos.

Por otro lado, manifestar que la petición de vista o conclusiones por las partes en el contencioso es “estereotipada” (sic) puede ser cierto, pero no lo es menos que la respuesta de los órganos judiciales suele adolecer igualmente de ese “estereotipo”. Cuento una anécdota reveladora que, además, compartí con un magistrado: personalmente quien esto suscribe siempre suele solicitar vista oral en lugar de conclusiones escritas; pues bien, en cierta ocasión donde se solicitó por el demandante vista oral y la Administración no manifestó absolutamente nada, la respuesta judicial fue la siguiente: “visto lo solicitado por el actor, se acuerda el trámite de conclusiones escritas”. La reforma deja a la libérrima decisión del tribunal la celebración de vista o conclusiones.

Otras de las pretendidas novedades no son tales, como la posibilidad de dictar sentencias “de viva voz”, a lo que se dedica el punto décimo de la Exposición de Motivos. Tal posibilidad era y es jurídicamente factible en la actualidad con amparo en el artículo 78.11 de la Ley 29/1998; cosa distinta es la voluntad judicial de aplicarla. Personalmente lo solicité un par de veces, en casos jurídicamente sencillos (una palpable y evidente caducidad que excedía el doble el plazo máximo de resolución) en los cuales además la Administración demandada no había comparecido al acto de la vista, y bastó la mera invocación del artículo 78.11 y solicitar respetuosamente el dictado de una sentencia oral para que el magistrado en cuestión respondiera a dicha solicitud diciendo textualmente: “no ha lugar: se dictará sentencia conforme establece la ley” (sic)

 Estas son las líneas maestras de la reforma esbozadas en la dilatadísima Exposición de Motivos. En el próximo post abordaremos cómo se plasman dichas manifestaciones de voluntad en el articulado del proyecto.

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