ANTEPROYECTO DE LEY DE EFICIENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (III): EL AUMENTO DE PRIVILEGIOS PROCESALES DE LA ADMINISTRACIÓN Y DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL.

Privilegio

En este último post dedicado a las novedades que introduce en el ordenamiento jurídico-administrativo el Anteproyecto de Ley de Eficiencia Contencioso-Administrativa abordaremos las reformas que afectan ya de lleno a la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, las ya estrictamente procesales. Una atenta lectura del proyecto me lleva a la conclusión de que los beneficiarios de la reforma son la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (a quien se pretende aligerar de asuntos mediante la nueva regulación de la vía casacional) y las Administraciones públicas. En realidad, todas y cada una de las reformas procesales introducidas en la Ley 29/1998, si uno las analiza con un mínimo de atención verá que siempre subyace en ellas un nada velado interés en beneficiar a la Administración. Por último, y esto es de vital importancia para los abogados privados, la nueva regulación de las costas procesales va a hacer inaplicables los criterios orientadores que aprueben los colegios, que se sustituirán por un baremo cuya aprobación se encomienda al Gobierno.

Analicemos un poco más a fondo las principales líneas de actuación de este proyecto:

1.- Modificación de la extensión de las sentencias. Se muta nuevamente la ley al establecer que la solicitud de extensión de efectos no se solicitará ya directamente ante el Juzgado, sino ante la Administración demandada, que tendrá un plazo de tres meses para resolver, pudiendo el interesado en caso de silencio o desestimación acudir al órgano judicial que esté conociendo del asunto principal.

2.- Modificación de la casación ordinaria. Interesantes y restrictivas novedades en cuanto a la casación son las que se introducen en la nueva regulación dada a los artículos 86 a 93 de la Ley 29/1998. El objetivo último de la reforma es (como indica expresamente el artículo 86.4 en la redacción propuesta) que el mismo “se endereza a fijar la interpretación de normas de Derecho estatal o de la Unión Europa relevantes y determinantes del fallo impugnado”. Veamos cuales son:

A.- Ámbito objetivo del recurso. Nuevamente se reproduce la historia del palo y la zanahoria. La zanahoria: el recurso de casación amplía objetivamente a través de una doble vía: se extiende ya a todo tipo de sentencias (es decir, a las dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia en apelación y las dictadas en única instancia por órganos unipersonales) y se elimina el límite cuantitativo así como la eliminación de la excepción en materia de personal.

El palo: la discrecionalidad que ostenta el Tribunal Supremo para admitir o no el recurso. Y es que con la nueva regulación no sólo se exige que el asunto haya de revestir “interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia”, sino que incluso ostentando el asunto dicho interés el Tribunal Supremo queda en libertad para inadmitirlo (la nueva redacción que se propone a los párrafos 1 y 2 del artículo 88 no deja la menor duda: “El recurso de casación podrá ser admitido….”, “El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo….”). Si a ello unimos la peculiar circunstancia de que “La Sala únicamente motivará la admisión de los recursos”, es decir, que no es necesario motivar las inadmisiones (que es de suponer se despacharán con el consabido formulario de dos frases indicando que el asunto carece de interés casacional, algo que además cuenta con el respaldo legal de la nueva redacción dada al artículo 90) uno puede barruntar sin mucho esfuerzo cual es el objetivo último de la reforma.

Dos reflexiones. La primera: es evidente que esta nuevo régimen de la casación ordinaria ha tenido muy en cuenta la regulación que en Estados Unidos se da al writ of certiorari como vía de acceso al Tribunal Supremo (así se dice expresamente en la exposición de motivos); ahora bien, es un hecho público y notorio que en Estados Unidos el acuerdo o voto favorable de cuatro de los nueve magistrados garantiza que el máximo órgano judicial entre a conocer del asunto que se somete a su conocimiento, por lo que habrá de verse qué regla adopta su homólogo español. La segunda reflexión la hago en forma de pregunta. No es frecuente, pero sí en algunas ocasiones algún caso que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos había accedido a revisar, fue ulteriormente despachado como “dismissed as improvidently granted”; por ejemplo, el caso Missouri v. Blair [480 U.S. 698 (1987)]. ¿Acogerá el Tribunal Supremo español esa posibilidad?

B.- Modificaciones procesales. Las novedades no sólo radican en el ámbito objetivo, sino en el procesal: el recurso se interpone directamente ante el Tribunal Supremo y en el plazo de treinta días, si bien ha de comunicarse simultáneamente al órgano que dictó la sentencia recurrida la interposición del recurso. Varias novedades a destacar son las siguientes:

* La admisión del recurso se hará mediante auto que “delimitará el ámbito del debate y de la decisión de la casación”. Nuevamente la experiencia norteamericana puede ser una guía indispensable. En los Estados Unidos es el recurrente en certiorari quien delimita objetivamente el asunto planteando en forma de interrogantes las cuestiones jurídicas que somete a conocimiento del Tribunal Supremo, quien, efectivamente, delimita a la hora de admitir el asunto cuál va a ser el ámbito jurídico del recurso al que habrán de ceñirse las partes.

*La admisión del recurso supone automáticamente la suspensión de la resolución recurrida, sin perjuicio del derecho de las partes a instar su ejecución.

* Una novedad interesante es que el auto de admisión del recurso de casación se publicará en la página web del Tribunal Supremo, quien con carácter semestral publicará tanto en dicho medio como en el Boletín Oficial del Estado el listado de recursos admitidos a trámite. Como ejercicio de transparencia me parece una nota muy positiva. Ahora bien, pido al lector que haga un pequeño ejercicio y compare la página web del Tribunal Supremo de los Estados Unidos o la del Tribunal Supremo del Reino Unido con la del Tribunal Supremo Español.

* Las partes pueden solicitar por medio de otrosí la celebración de vista oral aunque, nuevamente, es la Sala quien tiene la potestad discrecional para concederla o no (“Habrá lugar a la celebración de vista cuando la Sala lo estime necesario, atendida la índole del asunto”). Es una lástima que el legislador no trasladase aquí la práctica estadounidense, donde la celebración de vista es automática; claro que ello obligaría a los magistrados a acudir a la misma con el asunto estudiado, pues basta contemplar una vista oral en un certiorari ante el Tribunal Supremo norteamericano para comprobar que los nueve magistrados (bueno, ocho, porque a Clarence Thomas no se aplica esta regla) bombardean a preguntas a los letrados, a quienes se concede media hora para defender sus posiciones.

3.- Casación autonómica. Se introduce como novedad el “recurso de casación autonómico” frente a sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. Dicho recurso, que se rige procesalmente por las reglas de la casación ordinaria, lo conocerá una Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia integrada por el Presidente de Sala, los Presidentes de las demás Salas radicadas en la Comunidad Autónoma y, en su caso, Secciones de las mismas hasta completar cinco miembros.

4.- Supresión parcial de la rehabilitación de plazos procesales. La redacción que se da al artículo 128 es cuando menos curiosa. Por una parte se elimina la posibilidad de subsanación que actualmente permitía subsanar los trámites si se realizaban dentro del día en que se notificaba la resolución, aunque se mantiene para los escritos de demanda y contestación a la demanda. Pero por otra, se eliminan los actuales párrafos segundo y tercero, siendo así que el segundo declaraba expresamente que durante el mes de agosto no correría el trámite para interponer el recurso ni para cualquier otro plazo procesal salvo la interposición de derechos fundamentales.

5.- La “facilitación del allanamiento”. Esta “reforma” se limita a dos puntos: ampliar el plazo de suspensión del artículo 54.2 de vente días a dos meses así como a establecer que el allanamiento no implicará necesariamente la condena en costas. Bien, a este respecto hemos de oponer dos circunstancias:

* ¿Qué ocurre si la Administración utiliza el trámite de suspensión para –cosa no ciertamente infrecuente- dilatar únicamente los plazos? En otras palabras ¿Qué ocurre si el defensor de la Administración estima que la actuación de ésta no es conforme a Derecho, el ente público dice que para nada es disconforme a derecho sino plenamente ajustada al mismo y ulteriormente hay una sentencia condenatoria? ¿Se apreciará temeridad en el actuar administrativo?

* Que el allanamiento no implique necesariamente condena en costas me parece una auténtica burla al ciudadano y un privilegio impensable en pleno siglo XXI. La Administración ha tenido posibilidad de pronunciarse expresamente en la vía administrativa y por tanto, ha rechazado indebidamente las pretensiones del administrado ya sea de forma expresa o presunta, obligándole a acudir a pleito. En el orden civil en el caso de allanamiento existe condena en costas si el demandado ha recibido requerimiento previo o se ha dirigido frente a el acto de conciliación, porque ex lege se establece de forma expresa la mala fe en estos casos. Como se ve, procesalmente ocurre como en la granja de Orwell, todos somos iguales pero unos más iguales que otros.

6.- Sentencias de viva voz en el procedimiento abreviado. Se establece de forma expresa la posibilidad de dictar sentencias orales en los procedimientos abreviados. Dicha posibilidad ya la facilitaba el actual artículo 78.11, y los magistrados no ponían precisamente buena cara las escasas ocasiones en que quien esto suscribe solicitó la aplicación de dicho precepto.

7.- Supresión del procedimiento abreviado en determinados casos. Se elimina ex lege la posibilidad del procedimiento abreviado para materia de personal cuando supone el nacimiento o extinción de la relación de servicios de funcionarios de carrera; es decir, que como el cangrejo el legislador da marcha atrás y vuelve a la redacción original del artículo 78.1 de la Ley 29/1998.

También se modifica el artículo 29.2 para conceder al Juez o Tribunal la posibilidad que, en el caso de pretensión de ejecución de actos firmes, acuerde la tramitación no por el procedimiento abreviado, sino por el ordinario. Esto me parece nuevamente una auténtica burla para el ciudadano y otro de los incontables privilegios administrativos que en pleno siglo XXI suponen un escarnio y convertir la justicia administrativa en un simulacro. Tenemos un acto administrativo firme, es decir, cuya legalidad no es cuestionada por ninguno de los afectados….¿Y para solicitar la ejecución ha de acudirse a un procedimiento declarativo, es decir, a un procedimiento ideado para verificar si la actuación administrativa es adecuada a derecho o no? Lo lógico hubiera sido acudir directamente al procedimiento ejecutivo, pero claro, la parte demandada es la Administración y hay que ponerle cuantas más facilidades mejor y, en este caso, una dilatación de los plazos….¡Lamentable!

8.- Vista o conclusiones. De deja ahora al arbitrio del órgano judicial la posibilidad de dicho trámite que “únicamente acordará” cuando “en atención a las pruebas practicadas o la índole del asunto” lo hagan necesario, quedando de lo contrario el pleito visto para sentencia. Ojalá me equivoque y conste que deseo hacerlo, pero mucho me temo que esto va a suponer en la práctica la desaparición de facto de dicho trámite procesal.

9.- Régimen de las costas: fijación de las costas según baremo a aprobar por el Gobierno. En este sentido, existe una sustancial modificación del artículo 139.3 en concordancia con la Disposición Adicional Única de la Ley que supone, en la práctica, la desaparición de los Criterios Orientadores en el orden contencioso. Junto a novedades destacadas (la no imposición de costas en las medidas cautelares salvo temeridad y mala fe –algo que viendo la práctica cotidiana que precede a la Ley 37/2011 supondrá de facto la inexistencia de costas-, la no imposición de costas a los codemandados voluntarios o, en caso de acciones dirigidas a varios codemandados, la fijación en caso de sentencia estimatoria del porcentaje que corresponda a cada parte demandada y codemandada), sin duda alguna lo más inquietante es la circunstancia de que “La cuantía de las costas, en cuanto se refiere a la compensación por los gastos de defensa y representación técnica, se determinará en la sentencia o resolución que se las imponga conforme a la escala reglamentariamente establecida”, estableciendo la Disposición adicional única que “Se autoriza al Gobierno a que mediante Real Decreto, previo informe de la Comisión Nacional de la Competencia, fije las compensaciones por los servicios profesionales de los procuradores y abogados a los exclusivos efectos de la determinación de las costas procesales. Las cuantías procurarán adecuarse a las retribuciones medias de mercado, para lo cual se tendrá en cuenta el valor económico del pleito”.

Sinceramente, me parece un auténtico disparate que clama al cielo el hecho de que la Administración fije las “compensaciones” a las que puede ser condenada única y exclusivamente en el orden jurisdiccional en el que (¡oh casualidad, casualidad!) ella es precisamente la parte. Es decir, por utilizar una imagen del viejo y entrañable far west, como el tahúr que juega al póker con las cartas marcadas. Esta es otra de las clásicas medidas para engrosar el bolsillo administrativo a expensas del ciudadano. Teniendo en cuenta, además, que la Administración tiene otro privilegio de facto que es el hecho de ser defendida por funcionarios propios cuyas retribuciones ya satisface el ciudadano vía presupuestos, es decir que en principio no debiera tener derecho a costas cuando es defendida por personal propio. Para esto, y ya que el nuevo proyecto de Código de Procedimiento Criminal atribuye la instrucción de las causas penales a la fiscalía como órgano “independiente”, yo sugeriría que la defensa de las Administraciones pasase al Ministerio Público (cuya misión es precisamente velar por la legalidad) suprimiendo el Cuerpo de Abogados del Estado. En este caso, como “en ningún caso podrán ser impuestas las costas al Ministerio Fiscal”, en justa reciprocidad éste no puede exigirlas, por lo que cuando menos el ciudadano ya sabría a qué atenerse y por lo menos no existiría esa duplicidad innecesaria Fiscalía/Abogacía del Estado.

 Estas son, en síntesis, las principales novedades de la reforma que, como ya indicamos en el primer post, se propone entre en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

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