Es sabido que nuestro sistema de control constitucional responde a lo que en términos de dogmática constitucional se califica de “control concentrado”, es decir, donde se deposita el enjuiciamiento de adecuación o no a la Constitución de las leyes y normas rango de ley en un organismo denominado “Tribunal” pero que no se encuentra inserto en el poder judicial. Tal sistema fue una creación del jurista austríaco Hans Kelsen, y en nuestro país se plasmó a nivel constitucional en los textos de 1931 y 1978. Es característico de ese sistema que el enjuiciamiento no se hace sobre una base o parámetro concreto, sino que el contraste de una ley con la ley de leyes se hace en abstracto, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, país donde nació el control de constitucionalidad de las leyes, donde ese contraste se realiza en el seno de un asunto concreto (es decir, sobre la base de un parámetros más fácticos que ideales o abstractos) y, sobre todo y eso es quizá lo más importante, por órganos integrantes del poder judicial. Ya una de las primeras sentencias del Tribunal Constitucional reflejaba de forma expresa la dificultad de la tarea. En efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 1981 dictada en el seno del recurso de inconstitucionalidad 186/1980 indicaba en su fundamento jurídico primero que “…conviene poner de manifiesto la especial dificultad que presenta esta valoración en el caso de un recurso de inconstitucionalidad abstracto –es decir, sin conexión con un supuesto concreto- en el que se trata e enjuiciar la conformidad de una regulación específica con un principio general cuyo alcance indubitado es difícil de precisar con exactitud…”.
Pues bien, una reflexión acerca del alcance del control constitucional lo contiene el voto particular del magistrado Antonin Scalia formulado en la recentísima sentencia United States v. Windsor que, recordemos, anula por contraria a la constitución federal un precepto de la Defense of Marriage Act. El juez Scalia discrepa rotundamente del parecer mayoritario porque la declaración de inconstitucionalidad se produce pese a que la recurrente ha obtenido ya un pronunciamiento favorable en estancias inferiores; en otras palabras, que se ha producido una declaración de inconstitucionalidad teniendo en mente no las circunstancias del caso concreto, sino una visión más genérica, propia de sistemas continentales, pero alejada totalmente de lo que los padres fundadores tenían en mente al erigir el poder judicial: “For this reason we are quite forbidden to say what thelaw is whenever (as today’s opinion asserts) ‘an Act ofCongress is alleged to conflict with the Constitution.’ We can do so only when that allegation will determine the outcome of a lawsuit, and is contradicted by the other party. The “judicial Power” is not, as the majority believes, the power “‘to say what the law is,’” ibid., giving the Supreme Court the “primary role in determining the constitutionality of laws.” The majority must have in mind one of the foreign constitutions that pronounces such primacy for its constitutional court and allows that primacy to be exercised in contexts other than a lawsuit. See e.g. Basic Law for the Federal Republic of Germany”. Es más, el propio magistrado reitera que dicho papel, es decir, el de juez constitucional, “We perform that role incidentally—by accident, as it were—when that is necessary to resolve the dispute before us”. En otras palabras, que únicamente cuando existe una discrepancia en el caso concreto entre una normativa legal y la Constitución, de tal modo que esa discrepancia sea determinante para resolver el caso, puede el Tribunal ejercer el rol de máximo guardián de la Constitución federal. Ni más ni menos.
MONSIEUR DE VILLEFORT 