EL SORPRENDENTE RECONOCIMIENTO DE LA QUIEBRA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR EL LEGISLADOR ESPAÑOL EN LA LEY 27/2013 DE 27 DE NOVIEMBRE DE REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.

legalidad

Quienes hace ya tiempo nos iniciábamos en el campo del Derecho administrativo con el inestimable apoyo del Curso de Derecho Administrativo de los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández nos encontrábamos con que en el epígrafe III.1 del Capítulo VIII (capítulo éste que abordaba la posición jurídica de la Administración y, en concreto, analizaba in extenso el principio de legalidad), epígrafe cuya rúbrica significativa era “El mecanismo del principio de legalidad de la Administración como técnica de atribución legal de potestades”, se iniciaba con el siguiente párrafo, clave para toda comprensión de la disciplina: “El principio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado, se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda actuación administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente”. En definitiva, que el principio de legalidad supone la necesaria e indispensable habilitación legal previa, es decir, la imprescindible habilitación expresa del legislador para que la Administración pueda desplegar su actuación, sin la cual, la Administración “no puede actuar, simplemente”.

Es una lástima que el fallecimiento del profesor Eduardo García de Enterría el pasado 17 de septiembre de 2013 no le permitiese comprobar cómo el legislador desautorizaba expresamente su tesis reconociendo que la Administración pudo desplegar una gran masa de actuaciones sin habilitación legal previa, asumiéndolas de facto. En efecto, el pasado día 30 de diciembre de 2013 el Boletín Oficial del Estado publicaba la Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local. Sin entrar a valorar en estos momentos el contenido y alcance de la reforma, sí que llama la atención que al inicio mismo del Preámbulo, en concreto en el quinto párrafo, se contiene la siguiente constatación o justificación de uno de los puntos clave de la reforma: “En efecto, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, diseñó un modelo competencial que ha dado lugar a disfuncionalidades, generando en no pocos supuestos situaciones de concurrencia competencial entre varias Administraciones Públicas, duplicidad en la prestación de servicios, o que los Ayuntamientos presten servicios sin un título competencial específico que les habilite y sin contar con los recursos adecuados para ello, dando lugar al ejercicio de competencias que no tienen legalmente atribuidas ni delegadas y a la duplicidad de competencias entre Administraciones. El sistema competencial de los Municipios españoles se configura en la praxis como un modelo excesivamente complejo, del que se derivan dos consecuencias que inciden sobre planos diferentes” (el subrayado es mío). Para que no quepan dudas de que el legislador es plenamente consciente del alcance de sus manifestaciones, apenas unos párrafos más adelantes se reitera en la misma tesis: “Las Entidades Locales no deben volver a asumir competencias que no les atribuye la ley y para las que no cuenten con la financiación adecuada.” Si tenemos en cuenta que la jurisprudencia viene reconociendo a los Preámbulos o Exposiciones de motivos de las leyes el carácter de interpretación auténtica de las mismas, la conclusión a la que debemos llegar es cuando menos extraña, cuando no sorprendente desde el punto de vista jurídico: las Administraciones locales han procedido durante casi tres décadas a asumir y ejercer competencias para las cuales no sólo carecían de título legal habilitante, sino incluso de los mecanismos de financiación adecuada. En otras palabras, que el principio de legalidad se habría volatilizado desde hace décadas, cuando menos en el campo de la Administración local. Insisto, reconocido expresamente por el legislador.

Bien es cierto que en ocasiones los redactores de los textos legales se dejan llevar por el entusiasmo a la hora de justificar en los antecedentes la necesidad de la reforma, y ello les lleva a realizar manifestaciones o aseveraciones, cuando menos, de dudoso acierto. Por ejemplo, en el Anteproyecto de Código Procesal Penal que actualmente ya ha elaborado el Ministerio de Justicia, la Exposición de Motivos dice, entre otras lindezas, que “el nuevo Código de Proceso Penal configura un sistema de investigación y enjuiciamiento moderno, ágil  y equilibrado, que se atreve a romper con la perniciosa tradición inquisitorial”; en otras palabras, que el sistema actual de enjuiciamiento criminal aún vigente en pleno siglo XXI continúa una tradición “perniciosa”; con todo lo cual no es la afirmación más chocante, pues de la redacción de toda la amplia exposición de motivos se induce que los redactores del mismo parten de la premisa de que la actual legislación de enjuiciamiento criminal no es del todo respetuosa con los derechos de los sujetos enjuiciados, algo preocupante dado que de aceptar dicha tesis ello conllevaría arrojar una sombra de duda en todo el sistema.

Pero, en fin, el Anteproyecto de Código Procesal Penal se trata de eso, de un mero Anteproyecto que aún no ha sido sometido a deliberación del Consejo de Ministros ni ha pasado por las Cortes y, por tanto, únicamente expresa por ahora la opinión de los autores del mismo. No obstante, el legislador ya ha asumido como propios los postulados de la Ley 27/2013 de 27 de diciembre, que ha sido aprobada por las Cortes, sancionada por el Rey y publicada como tal en el Boletín Oficial del Estado. Y que dicha norma legal reconoce expresa, cruda e indubitadamente que en la Administración local no rige el principio de legalidad es algo que no admite dudas, porque los párrafos transcritos no admiten otra interpretación que esa.

Queda por ver cómo el profesor Tomás Ramón Fernández, coautor del Curso de Derecho Administrativo, solventa esta disfunción entre manual y ley en la próxima edición del Curso de Derecho Administrativo, la primera que, lamentablemente, se realizará tras el óbito del profesor Enterría.

 

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Un comentario el “EL SORPRENDENTE RECONOCIMIENTO DE LA QUIEBRA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR EL LEGISLADOR ESPAÑOL EN LA LEY 27/2013 DE 27 DE NOVIEMBRE DE REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.

  1. En primer lugar, Feliz Año.
    Comparto sus apreciaciones, en la primera lectura, habrá muchas más, de la citada Ley, ya me resulto chocante, y más cuando soy de los partidistas de que el preámbulo en también parte de la Ley que ha tener presente, y muy presente porque nos indica, ante un duda, lo que busca el legislador con dicha norma y como debe aplicarse.
    Aprovechando este comentario a la citada norma, para realizar una apreciación que a continuación expongo: No se si usted habrá realizado una primera lectura del articulado, en mi primera lectura me ha resultado chocante la nueva habilitación del artículo 92 de la Ley de Bases de Regimém Local, y su nueva redacción, muy distante al anterior derogado, sobre todo en el fondo.
    Me explico, en la antigua redacción del citado artículo cabía la posibilidad, por su ambigüedad, que funcionarios interinos ejercieran las funciones que la actual redacción del artículo sólo permite a los funcionarios de carrera, funciones de autoridad de manera directa o indirecta.
    En mi modesta opinión esta cuestión no es baladí, la nueva redacción debería provocar una hecatombe en muchas administraciones locales en las que hay un alto porcentaje de funcionarios interinos que hacen funciones reservadas, según el nuevo artículo, a funcionarios de carrera, un ejemplo claro, al menos, en las administraciones locales que yo más conozco, son los agentes de policía local interinos.
    Me pregunto: Todas la acciones de estos funcionarios desde la entraba en vigor del citado artículo, día 31 de diciembre, son nulas de pleno derecho?. Si la respuesta es afirmativa, sus nombramientos, mal llamados por muchos contratos, han sido anulados por Ley?. Y aunque es grave perder el trabajo por la aplicación de una Ley, más grave pueden ser que se han acusados de un presunto delito de usurpación de funciones desde la entra en vigor de dicha Ley?.
    Sin otro particular, a la espera de sus sabios consejos, un cordial saludo.

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