REFLEXIONES SOBRE LA SENTENCIA DEL CASO “DORA ALONSO”.

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El pasado martes se hacía pública la Sentencia 66/2014 de 1 de abril del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón dictada en autos de Procedimiento Abreviado 317/2013, que resuelve los recursos acumulados interpuestos por Dora Alonso Riesgo y el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios e Interventores y Tesoreros de la Administración Local frente a la Resolución del Ayuntamiento de Gijón de fecha 15 de octubre de 2013 en virtud de la cual se cesa como Secretaria de dicha Corporación a Dora Alonso Riesgo, decisión muy polémica más que por su adecuación o no a Derecho por el hecho mismo del cese, acontecimiento éste que alcanzó la categoría de casus belli, especialmente por parte del Grupo Municipal Socialista, que fue quien la había aupado hasta dicho lugar. La Sentencia  desestima el recurso y entiende ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, es decir, el cese. Las reacciones no se hicieron esperar. Quizá la valoración más atinada fue la que efectuara Juan Neira, para quien este asunto si algo demuestra el bajísimo nivel de la oposición municipal que ha fiado toda su actividad a esta única carta, la Sentencia del “caso Dora”; la opinión de Neira es irreprochable, aunque quizá debiera matizarse en el sentido de que el bajísimo nivel es predicable de socialistas y populares,  dado que el Grupo Municipal de Izquierda Unida está haciendo una oposición realmente digna de tal nombre a lo que se une que quien actualmente ejerce las funciones de portavoz de dicha formación es quizá el único que merece denominarse oposición política stricto sensu, simplemente demostrando educación y saber estar (y conste que estas líneas están escritas por quien para nada comparte el ideario que defiende dicha coalición).

Pero vayamos al caso. Como siempre, debemos proceder a un análisis deslindando los aspectos puramente políticos de los jurídicos, dado que no siempre ambas facetas coinciden.

I.- Desde el punto de vista político. Es evidente que el papel de los Secretarios Municipales tradicionalmente se identifica con las funciones de “fe pública y asesoramiento legal preceptivo”; ahora bien, la labor de fedatario público municipal no implica necesariamente aseverar la legalidad de los actos de los cuales se da fe (en este sentido, véase la brillante reflexión que Rodrigo Ortega Montoro publicara con el significativo título: “Pero el Secretario del Ayuntamiento es realmente controlador de la legalidad?”). Pongamos un sencillo ejemplo: el Secretario del Ayuntamiento da fe que el Alcalde ha dictado una resolución sancionadora imponiendo una multa a un particular en el seno de un expediente prescrito o caducado. ¿Implica esa fe pública que el acto es conforme a Derecho? Evidentemente no, y ejemplos hay a patadas de resoluciones de órganos locales que llevan la firma del Secretario y que son anuladas por los Tribunales. Por otra parte, en los Ayuntamientos de Gran Población existe como órgano directivo necesario la Asesoría Jurídica, si bien ha de matizarse que el titular es designado libremente por la Alcaldía y lógicamente en la práctica el titular de dicho órgano en cualquier municipio prestará asesoramiento jurídico a la Alcaldía más que al Ayuntamiento propiamente dicho. Hasta ahí todo está claro. El problema radica en que los Secretarios, que teóricamente son órganos que deben velar por la legalidad de las Corporaciones locales, son funcionarios con habilitación de carácter estatal y han de superar un proceso selectivo convocado por la Administración del Estado, pero (y ahí está el verdadero cáncer) no sólo son nombrados por el sistema de libre designación, sino que son retribuidos por la Corporación misma por cuya legalidad deben velar. Con lo cual entra dentro de la naturaleza humana no incurrir en la ira o desagrado de quien te nombra y te paga.

El problema planteado en el Ayuntamiento de Gijón es que la Secretaria, puesta a dedo por un partido que monopolizaba el gobierno de la ciudad ininterrumpidamente desde hacía treinta y dos años, actualmente debe enfrentarse a un gobierno en minoría donde la formación política que la aupó al cargo se encuentra en la oposición. Y dicha funcionaria protagonizó un enfrentamiento abierto con la Alcaldía desautorizando de forma expresa a dicho órgano al desobedecer un acto administrativo expreso de la primer edil; dejando de lado el hecho de si la actuación de la Secretaria fue correcta o incorrecta, lo cierto es que desde entonces las relaciones entre ambos órganos fueron no sólo distantes sino inexistentes, algo reconocido por la propia funcionaria. Lo cierto es, además, que en la decisión que originó esa ruptura (y esta circunstancia es lo verdaderamente lamentable) la Secretaria se prestó a servir como peón o juguete del portavoz socialista, quien con su logorrea habitual no tuvo empacho en hacer público que tras la Resolución de la Alcaldía negando la convocatoria de un Pleno extraordinario tuvo la ocurrencia de ir al despacho de la Secretaria para urgirle a que lo convocara ella directamente. Ante dicho panorama es lógico que un Alcalde tenga ciertas reservas o, por decirlo más jurídicamente, vea disminuida la confianza en alguien que se plega a lo que le dicen desde la oposición.

Me permito, antes de entrar a valorar la Sentencia, indicar una circunstancia que no ha sido objeto de valoración: la Secretaria destituida pudo dar su versión de los hechos en el juicio gracias a que el letrado que defendía los intereses del Ayuntamiento solicitó su interrogatorio, algo de lo cual podía haber prescindido perfectamente. En efecto, dado que la defensa del Ayuntamiento llevaba sus propios testigos, podría haber prescindido del interrogatorio (personalmente yo lo hubiera hecho) y así se hubiese evitado a Dora Alonso decir cosas tan inauditas como que con su actuación pretendió evitar que la Alcaldesa incurriese en prevaricación, afirmación esta de la que en puridad debería haber salido una acción penal bien de la Alcaldesa contra la Secretaria o bien de ésta contra la Alcaldesa, e incluso si me apuran el propio magistrado que conocía el asunto debiera haber deducido testimonio (dado que hay afirmaciones que exceden con mucho del derecho de defensa). Pero en fin, es público y notorio que letrados hay que, salvo excepciones muy contadas, nunca piden el interrogatorio de parte por considerarlo inútil. En este caso se pretendió ofrecer a la Secretaria la posibilidad de que expusiese su particular visión del asunto.

II.- Desde el punto de vista jurídico. La Sentencia en cuestión da respuesta a varios interrogantes, que pasamos a desglosar para mayor facilidad del lector:

1.- Necesidad de garantizar un puesto en la RPT al funcionario destituido. La defensa de la Secretaria se amparaba en la dicción literal del artículo 29.1 del Real Decreto 1732/1994 en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 834/2003, y según el cual “El funcionario nombrado para un puesto de libre designación podrá ser cesado, con carácter discrecional, por el mismo órgano que lo nombró, siempre que se le garantice un puesto de trabajo de su subescala y categoría en la corporación, que deberá figurar en la relación de puestos de trabajo de ésta y cuya remuneración no será inferior en más de dos niveles a la del puesto para el que fue designado. Dicho puesto de trabajo estará clasificado como reservado a habilitados de carácter nacional, tendrá atribuidas las funciones de colaboración, apoyo y asistencia jurídica o económica que le atribuya el Presidente de la Corporación y en él se podrá permanecer hasta obtener otro por los procedimientos establecidos en el presente Real Decreto. La motivación de la resolución de cese se referirá a la competencia para adoptarla”. Obsérvese que la norma establece dos aspectos muy a tener en cuenta: puede cesarse “con carácter discrecional” y la única motivación se referirá a “la competencia para adoptarla”. Pero en lo que se refiere a la garantía de un puesto de trabajo de su subescala y categoría la norma no impone que éste haya de constar de forma necesaria previamente al cese, sino que se limita a exigir que se le garantice. En este sentido, el juez hace constar en su sentencia que su opinión (“a juicio de este juzgador”, dice textualmente) ha de interpretarse dicha norma en el sentido de que el puesto ha de constar en la RPT con carácter previo al cese. Ahora bien, el juez salva esta circunstancia de la siguiente manera: la omisión de este requisito no constituye un vicio de nulidad, sino de mera anulabilidad y dado que se mantuvo a la Secretaria la misma retribución y que apenas tres semanas después del cese se produjo una modificación puntual de la RPT para crear un puesto para ubicar a Dora Alonso, nos encontraríamos ante un supuesto de convalidación de actos realizado al amparo del artículo 67.

2.- Competencia de la Comunidad Autónoma para creación del puesto a ubicar a la Secretaria destituida. Se amparaban los demandantes en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007 (que la Ley 27/2013 derogó, pero aplicable al caso al encontrarse vigente en el momento de ocurrir los hechos), en concreto el párrafo 3 de la misma, donde se establece que: “La creación, clasificación y supresión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal corresponde a cada Comunidad Autónoma, de acuerdo con los criterios básicos que se establezcan por ley”. Ahora bien, esos puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal y en los cuales ha de intervenir la Comunidad Autónoma son, razona el juzgador,exclusivamente los que enumera el párrafo 2 (Secretaría, Intervención-Tesorería y Secretaría-Intervención), pero no se extiende a los puestos que ha de crear la Corporación local para ubicar a funcionarios habilitados discrecionalmente cesados, para los cuales únicamente es competente la propia Corporación local, dado que la obligatoriedad de creación del puesto dimana expresamente de la ley.

3.- Inexistencia de expediente y falta de audiencia. Es extraña la invocación de esta causa. Tendría sentido si se tratase de un expediente disciplinario o de un procedimiento tendente a privar al funcionario de su carácter de empleado público donde, en efecto, no sólo sería preciso un expediente, sino que la inexistencia del mismo o la mera falta de audiencia sería un vicio de nulidad de pleno derecho insubsanable, de conformidad con los artículos 62.1 letras a) y e) de la Ley 30/1992. Pero la sentencia es clara y tajante: dado que estamos ante el cese de un cargo nombrado mediante libre designación, y dado que el cese también es libre, es innecesaria no ya audiencia, sino ni tan siquiera procedimiento, dado que éste se limita al propio acto de cese. En este sentido el juez se ampara en la Sentencia de 13 de junio de 1997 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 697/1994, que aborda el cese como Director de Departamento de un funcionario del Tribunal de Cuentas; el fundamento jurídico tercero de dicha sentencia no deja lugar a dudas: ni es necesario expediente y ni tan siquiera es necesaria la motivación en los casos de cese de funcionarios de libre designación:

En relación a la falta de motivación y de previa audiencia, considera esta Sala que la omisión en el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas, de 17 de Febrero de 1994, de cualquier referencia a los motivos determinantes del cese, y el hecho de que ese acuerdo no hubiese estado precedido de un expediente contradictorio en el que se diera audiencia al recurrente, no podían por sí y desde una perspectiva formal, ser determinantes de la invalidez del acuerdo en cuestión, pues como tiene declarado este Tribunal en las sentencias de 10 y 11 de Enero de 1997, entre otras, el nombramiento para cargos de libre designación constituye un supuesto específico y singular dentro de la categoría general de los actos discrecionales, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza, que solo puede ser apreciado por la autoridad que verifica el nombramiento, a la vista de las circunstancias que estime que concurren en el solicitante para llegar a ocupar el puesto, o para seguir desempeñándolo, si estima que ya han desaparecido, o se han perdido, a lo largo del desempeño, en cuyo caso, libremente podrá decretar el cese. Y ello sin estar sometido al requisito formal de hacer una exposición expresa de los motivos en virtud de los cuales se ha preferido a una persona en lugar de otra, o por los que se ha perdido la confianza en la ya designada. De modo que las razones que llevaron a la Comisión a decretar el cese del actor en el puesto de libre designación que ocupaba, debían considerarse implícitas en la declaración de cese, aunque desde luego referidas a la pérdida de la confianza de la autoridad que lo decretaba, […] En lo que respecta a la falta de previa audiencia eran atendibles las razones que sobre ese particular expuso la Administración, al afirmar que podía decidirse la remoción sin expediente contradictorio alguno, o previa audiencia al interesado, ya que la esencia misma del sistema de libre designación, es contraria a esa necesidad, dado que según se ha dicho, ni siquiera es necesaria que las razones del cese se exterioricen cuando se decide éste. De ahí que mientras las remoción de puestos cubiertos por concurso exija expediente contradictorio, con audiencia del funcionario, según el inciso final del art. 21,1,e) de la Ley 30/1984, redacción dada por la Ley 23/1988, no exista esa previsión, para la remoción de los nombrados por libre designación, en el primer inciso de ese precepto”.

4.- Falta de motivación. La sentencia indicada anteriormente ya da respuesta a esta alegación, dado que en los nombramientos de libre designación al motivo está implícito en el cese. No obstante, y dado que éste era el argumento esencial en el que la defensa hacía más hincapié (incluso a la salida de la vista el letrado defensor de Dora Alonso manifestaba ante las cámaras que el cese no estaba suficientemente motivado), el juez dedica la mitad de la sentencia (los fundamentos jurídicos quinto y sexto) a este tema. Tras una disquisición filosófica (a mi entender, absolutamente superflua e innecesaria) de dos páginas acerca de la existencia, valoraciones y jurisprudencia sobre los puestos de libre designación, el juzgador entra de lleno en el punto clave del recurso. Y lo hace con la siguiente frase, que es el nervio o médula espinal de la defensa de la Secretaria: “En el presente caso, la resolución recurrida no contiene motivación alguna de la causa o causas del cese de la recurrente, invocándose por la parte actora la reciente jurisprudencia sobre la necesidad de motivación de los actos discrecionales, en concreto los referidos a nombramiento de puestos de libre designación”. La sentencia se ampara aquí en la jurisprudencia constitucional, en concreto en la Sentencia 235/2000 de 5 de octubre del Pleno del Tribunal Constitucional que resuelve precisamente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por (quién lo ha visto y quién lo ve) Federico Trillo Figueroa como comisionado de cincuenta diputados populares contra la reforma de la Ley 7/1985 de Régimen Local operada por las Leyes 31/1991 y 10/1993 que introducía el sistema de libre designación para funcionarios habilitados con carácter estatal (entonces aún denominados “habilitados nacionales” –o tempora, o mores-) y en las Sentencias 216/2005 de 12 de septiembre de la Sala Primera del Tribunal Constitucional (que aborda el cese en el cargo como personal operativo subinspector UTA de la Brigada Provincial de Información de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco, invocando vulneración del derecho a la libertad sindical) 92/2009 de 20 de abril de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional (que estima el recurso de amparo interpuesto por una persona que, en ejecución de sentencia y tras un largo periplo judicial, fue nombrada Jefa de la Unidad de Enfermería para a continuación, ese mismo día, ser cesada). El juzgador extrae las conclusiones de la jurisprudencia constitucional de forma acertada: “la jurisprudencia constitucional partiendo de la falta de necesidad de justificar el cese, limita la discrecionalidad del mismo en el respeto a los derechos fundamentales del funcionario, de forma que si éstos han sido lesionados, el acto de remoción en el puesto es ilícito”. Lo cual, hablando en plata, quiere decir que no es necesario motivar el cese en un puesto de libre designación, pero que ello no es óbice para que los tribunales puedan controlar si con dicho cese se han vulnerado derechos fundamentales, en cuyo caso el mismo es ilícito, como sucedió en los casos resueltos por el Tribunal Constitucional en las sentencias anteriormente citadas, donde del examen efectuado en los casos concretos sí quedó acreditada la existencia de vulneración de derechos constitucionales. “En otras palabras, en los puestos de trabajo de libre designación la correlativa libertad de cese es una libre facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto de los derechos fundamentales”, como dice la Sentencia 92/2009. La defensa de Dora Alonso invocaba vulneración de los artículos 23.2 y 24 de la Constitución, algo que el juez no ve; el primero, porque la propia Sentencia 235/2000 del Tribunal Constitucional no estima que el nombramiento (y, en consecuencia, el cese) de libre designación vulnera el artículo 23.2 de la Constitución. En cuanto a la falta de motivación, el magistrado entiende que es clara la causa del cese y, lo que es más (y esto es absolutamente vital a la hora de resolver este espinoso asunto), que la propia recurrente la conocía dado que la invocó expresamente tanto en la demanda como en la vista. El juez otorga credibilidad a la recurrente y no a otros testigos (que hacían referencia a otros incumplimientos de la Secretaria), no obstante lo cual merece la pena transcribir este párrafo de la sentencia: “ lo que aparece corroborado por el hecho de que D. Rafael Felgueroso Villar (1er Teniente de Alcalde y Secretario de la Junta de Gobierno) en su comparecencia judicial al ser interrogado si negaba la cualificación profesional y técnica de la actora contestó (minuto 2,05 del tercer audio de la grabación) que no negaba su cualificación, lo que decía es que a raíz del mes de julio o verano aproximadamente del año 2013, la relación fluida que existía, la posibilidad de tratar asuntos relativos al Ayuntamiento con ella, dejó de existir, añadiendo (minuto 2,55) que era la confianza profesional, en el sentido de que con él, tratándose de haber tratado muchísimos asuntos con ella, esa confianza cesó porque no quería tratar con él determinados temas”; en este párrafo queda claro que es la propia Secretaria quien a partir del verano de 2013 se negó a tratar determinados temas; es más, la propia sentencia dice que no se acredita por el Ayuntamiento ningún indicio probatorio que justifique una falta de confianza profesional “con anterioridad al mes de julio de 2013” (sic) admitiendo que a partir de entonces existían motivos que justificaban esa falta de confianza. Razón por la cual el juzgador se centra en analizar si ese comportamiento constituye motivo de anulación. Y el juez entiende que de las circunstancias fácticas no existe motivo de anulación, y la actuación de la alcaldía fue ajustada a Derecho.

III.- Valoración de la sentencia por los expertos. Un curioso episodio tuvo lugar en el programa de Juan Neira, “La Lupa” correspondiente al jueves día 10 de abril, y donde Ignacio Villaverde, catedrático de derecho constitucional en la Universidad de Oviedo y anterior titular de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento, hizo unas manifestaciones, cuando menos, sorprendentes. No oculta que en su opinión la sentencia es “mala”, y vaticinó que la misma sería revocada en apelación y, en todo caso, sería un “clarísimo supuesto de amparo”. Tras indicar que no estaba defendiendo a Dora Alonso, resumió todo el caso en una frase “existen motivos, pero no motivación”. Pues bien, desde el profundo respeto a su opinión, máxime la fomulada por alguien cuya capacidad intelectual y erudición está fuera de toda duda, me permito discrepar de su tesis, y ello por dos potísimas razones:

A.- Me parece muy aventurado y desaconsejable arriesgarse a predecir el resultado de un proceso judicial, ya sea en fase de instancia o de recurso. En este aspecto, toda persona que ejerza profesionalmente la abogacía es consciente de la irresponsabilidad absoluta que supone asegurar a un cliente lo que va a suceder en una vista o en un recurso, por muy seguro que se esté de la razón jurídica, dado el altísimo grado de impredecibilidad de nuestros órganos judiciales. Entre otras cosas, gracias a que ese peligro público que es el Tribunal Constitucional ha consagrado la anarquía judicial al englobar de forma inaudita en el derecho a la independencia judicial la no vinculación de los jueces  a sentencias no ya propias, sino incluso de tribunales superiores: “la independencia judicial (art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo (art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes (SSTC 160/1993, de 17 de mayo, FJ 2; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; y 87/2008, de 21 de julio, FJ 5, por todas), y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la “doctrina legal correctora” que fije el Tribunal Supremo (STC 111/1992, FJ 4), so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (SSTC 308/2006, FJ 7, y 82/2009, FJ 8).” (Sentencia 37/2012 de 19 de marzo del Pleno del Tribunal Constitucional). Profesionalmente no me atrevo a aventurar qué sucedería en el caso de ser la sentencia en cuestión objeto de recurso, por muy claro que tenga el asunto y por mucho que crea que la razón jurídica vaya en un sentido; y conste que este actuar no lo circunscribo únicamente a este asunto, sino a todos los que actúo como letrado.

B.- En cuanto a la motivación, la propia sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo de Gijón indica sin el menor asomo para la duda que “la falta de motivación puede integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante; el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si se ha producido o no por tanto indefensión del interesado”. En otras palabras, que el requisito de la motivación sí determinaría la anulabilidad si ello provoca en el interesado un desconocimiento de las razones por las que se adopta el acto; ahora bien, si aún existiendo esa falta de motivación el interesado impugna la actuación, ya sea en vía administrativa o en vía judicial, ofreciendo los motivos concretos que demuestren que pese a tal carencia, conoce las razones últimas por las que se dicta el acto, esa omisión pierde su virtualidad anulatoria, pues el órgano que deba decidir la impugnación tiene los elementos esenciales para resolver, y podrá decidir sobre el fondo del asunto. Eso y no otra cosa es lo que ha ocurrido en el presente caso, donde tanto Dora Alonso como su defensa acreditaron ser perfectamente conocedores de las razones de su cese, y por ello no existe causa anulatoria dado que han podido esgrimir en vía judicial todos los argumentos que estimaron pertinentes para cuestionar la adecuación a derecho de la causa que ocasionó su apartamiento de la Secretaría.

Sea como fuere, los portavoces de los distintos grupos municipales ya se han lanzado a la palestra. El más prudente y certero, Jorge Espina (IU), quien tras reconocer que “si bien el fallo jurídica y judicialmente puede tener su lógica, dado que los funcionarios de cualquier rango que son libremente designados pueden ser libremente cesados, políticamente nos parece reprobable”, responsabiliza en último lugar a PSOE y PP que han sido quienes han realizado las modificaciones legales que permiten dejar en manos de quien en cada caso detente el poder la facultad de nombrar discrecionalmente a un funcionario de tanta importancia, en lo cual tiene absolutamente toda la razón; el más zafio, como no podía ser menos, Santiago Martínez Argüelles (PSOE) quien con su habitual zafiedad y falta de elegancia sostuvo que “alcaldesa queda descrita como una mentirosa patológica y una persona vengativa que no perdona a los que le llevan la contraria”.

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