RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y (¿SUSTRACCIÓN?) DE MENORES: LA SENTENCIA DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2014 DE LA AUDIENCIA NACIONAL.

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La reciente Sentencia de 17 de septiembre de 2014 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictada en recurso número 165/2012 resuelve desestimatoriamente la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por un progenitor frente a la Administración del Estado por la inactividad de las fuerzas y cuerpos de seguridad al no impedir la salida de los hijos comunes con el otro cónyuge fuera del territorio nacional. La sentencia es, ciertamente, peculiar, admirable en algunos aspectos y matizable en otros. De ahí que procedamos a un análisis de la misma, tanto formal como material. No obstante, con carácter previo, han de resumirse los hechos en que el solicitante fundamentaba su pretensión:

1.- Resumen fáctico. Los hechos en los que basa su reclamación el demandante son, en síntesis, los siguientes. El 15 de octubre de 2008 el demandante recibe una llamada de su hija alertándole de que estaba en el aeropuerto de Reus junto con su madre y sus hermanos menores, esperando un avión para irse a Londres. El progenitor se desplaza al aeropuerto y solicita a los funcionarios de la Policía Nacional que impidiesen dicha salida y éstos, “ante la falta de presentación de algún documento en el que constara que fuera el titular de la custodia de los menores o la prohibición de salida de los mismos”, no impidieron dicha salida. Con posterioridad a tales acontecimientos “se sucedieron diversas actuaciones judiciales ante los órganos judiciales del Reino Unido y de España”, que culminaron en una Sentencia de 30 de diciembre de 2009 declarando disuelto el matrimonio y fijando el régimen de visitas, uso del domicilio familiar y pensión alimenticia.

2.- Procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial. Con fecha 15 de abril de 2011 el progenitor que había solicitado de los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional impidiesen la salida de los menores, interpone solicitud de responsabilidad patrimonial, solicitando una indemnización de 107.699,85 euros, los cuales desglosa de la siguiente manera: 100.000 por daños morales (20.000 por cada hijo) y los restantes 7.699.86 derivados de “traducciones, honorarios de abogados y procurador, viajes a Inglaterra y Gales”. El Ministerio del Interior desestima la solicitud por Resolución de fecha 15 de febrero de 2012. Frente a ella, el interesado interpone el correspondiente recurso contencioso-administrativo.

3.- En vía contencioso-administrativa, los Servicios Jurídicos del Estado alegan la extemporaneidad de la solicitud administrativa para exigir la responsabilidad patrimonial y, subsidiariamente, la desestimación por no concurrir los requisitos legales para la exigencia de dicha responsabilidad patrimonial.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional es elogiable por unos motivos y criticable por otros, que no pueden dejar de producir en el lector de la misma cierta perplejidad. Analicemos punto por punto dicha resolución que, además, es de muy fácil lectura tanto por utilizar un lenguaje no excesivamente complejo como por la reducida extensión material de la misma.

1.- Para empezar, y desde el punto de vista estrictamente formal, la sentencia en el primer antecedente de hecho un resumen de los acontecimientos de carácter fáctico, algo que es de agradecer, dado que normalmente las sentencias contencioso-administrativas tienen la nefasta costumbre de incluirlas en el primer fundamento jurídico. Si bien es cierto que en este caso, quizá por inercia, vuelve a repetirse la narración en el primer fundamento jurídico, lo cierto es que, cuando menos, marca una especie de hiato que permite tener la esperanza de que las resoluciones judiciales en el orden contencioso comiencen a respetar la estricta separación hechos/derecho.

2.- La resolución judicial obra de un modo absolutamente chocante desde el punto de vista del razonamiento argumentativo y de la estructura lógico-formal. En lugar de proceder como hubiera sido deseable, es decir, resolver en primer lugar sobre la solicitud de extemporaneidad alegada por la defensa de la Administración (dado que ello haría innecesario un pronunciamiento sobre el fondo), la sentencia actúa justamente a la inversa: resuelve sobre el fondo para después, en un giro copernicano inexplicable, indicar que: “la ausencia de antijuridicidad en el daño impide el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, lo que hace innecesario el examen del requisito temporal relativo al ejercicio en el plazo de la acción”. Inaudito. Es decir, que las excepciones que deberían ser objeto de un pronunciamiento preferente se subordinan al fondo. Ello me hace sospechar que los magistrados ponderaron a la hora de resolver otro tipo de cuestiones absolutamente ajenas al mundo del derecho, y explico las razones que me llevan a dicha conclusión con un ejemplo histórico. En el caso Marbury v. Madison, el juez Marshall hizo algo absolutamente similar a lo que ha hecho esta sentencia: resuelve primero en cuanto al fondo para dar la razón al demandante en cuanto a la legitimidad de sus pretensiones, aunque deja para las últimas líneas de su razonamiento una excepción procesal (que en el caso Marbury plantea el juez a iniciativa propia) consistente en la falta de competencia del Tribunal Supremo derivada de la inconstitucionalidad de uno de los preceptos de la Judiciary Act de 1789, el mismo que atribuía la competencia al Tribunal Supremo y en el que se había amparado el demandante para ejercitar su acción ante dicho órgano. ¿Cuál fue la razón de que el Tribunal Supremo resolviera en cuanto al fondo previamente? Pues muy sencillo: quería desautorizar al Presidente Jefferson y a su Secretario de Estado John Marshall, dejando bien claro que, pese a darles la razón por motivos formales, en cuanto al fondo no la tenían. Pues bien, da la impresión que la Sala aquí ha pretendido hacer lo mismo, aunque en esta ocasión de forma explícita; parece que más que una fría desestimación por haber transcurrido el plazo de un año para ejercitar la acción, a los Magistrados les interesaba más salvar la imagen de los cuerpo y fuerzas de seguridad. Algo comprensible desde el punto de vista político, pero no tanto desde el punto de vista estrictamente jurídico.

3.- La Sala realiza en su fundamento jurídico tercero un esfuerzo argumentativo acudiendo a la normativa penal de sustracción de menores (dado que el demandante utiliza dicho sustantivo para referirse al hecho) para negar la existencia de la misma y a la normativa civil sobre guarda y custodia para rechazar las tesis del actor. Si bien habría que criticarle (única y exclusivamente desde el punto de vista formal) que antepusiese el resultado a la motivación, cuando hubiera sido no sólo más deseable, sino más “estético” lo contrario. En definitiva, la sentencia rechaza las pretensiones del demandante en tanto que: “Habida cuenta de que, en el momento en el que se iba a producir la salida de España, no existía ninguna resolución que permitiera a la Policía Nacional impedir aquella salida y que sólo las manifestaciones del actor evidenciaban la discrepancia con la decisión adoptada por su esposa, hay que convenir con la Administración en que no había razón para que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad impidieran la salida del territorio español de los niños“. La sentencia impone las costas al demandante.

Este es uno de los supuestos en que la acción de un particular frente a la Administración carece de todo tipo de justificación, tanto formal como materialmente. Y ello por varias razones:

1.- Desde el punto de vista cuantitativo, y aunque la Sentencia no entre en este punto, la cuantía de la reclamación es no sólo desproporcionada, sino abusiva. Solicitar cien mil euros por daños morales está totalmente fuera de lugar, y téngase en cuenta que la partida correspondiente al daño moral supone el 92% de la reclamación, lo cual habla por sí solo si a ello se añade que en este tipo de daños no existe criterio objetivo alguno para cuantificar dicha partida. En cuanto a los restantes 7.699.86 correspondientes a “traducciones, honorarios de abogado y procurador, viajes a Inglaterra y Gales”, aun cuando sí pueden acreditarse de un modo objetivo, habría que matizar: no serían exigibles “gastos de abogado y procurador” si los mismos corresponden al procedimiento de divorcio seguido en el correspondiente órgano judicial español (sobre todo si, como es habitual en estos supuestos, no existe pronunciamiento en cuanto a las costas); sí que tendrían cierta justificación los gastos de traducción, viaje a Londres y procedimientos seguidos en órganos judiciales británicos.

2.- Desde el punto de vista de la responsabilidad, es, en efecto, improcedente cargar sobre la Administración la responsabilidad de los mismos dado que, en efecto, no existía ningún documento que permitiese a las autoridades impedir la salida de los menores. Cosa distinta es si hubiese un procedimiento judicial en marcha o una resolución judicial española que aún en fase de medidas provisionales realizase algún pronunciamiento al respecto, en cuyo caso sí que podría sostenerse con ciertos visos de prosperar la responsabilidad administrativa. Pero sin tales documentos, los funcionarios de la Policía Nacional actuaron correctamente. La solicitud de resarcimiento por dichos gastos debería, por tanto, dirigirse frente al cónyuge que llevó a los menores fuera de España.

En todo caso, que la Administración pueda ser acreedora de las costas tomando como base de cálculo de las mismas la cantidad de 107.699 euros es un claro abuso de Derecho, cuando no un enriquecimiento injusto.

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