ACOTACIONES JURÍDICAS A LA “CONSULTA POPULAR NO REFRENDARIA” DEL 9 DE NOVIEMBRE DE 2014.

Referéndum catalán

Estos últimos días ha sido noticia la guerra abierta en el seno de la Fiscalía derivadas de las posibles consecuencias que, a nivel jurídico-penal, se derivarían de la práctica del referéndum celebrado en la Comunidad Autónoma de Cataluña el pasado día 9 de noviembre de 2014. Así, mientras que los Fiscales del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña interpretaron que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna, el Fiscal General del Estado consideraba que los mismos eran constitutivos, cuando menos de cuatro ilícitos penales. Ante la negativa del Fiscal Jefe de Cataluña a interponer la querella fue convocada la Junta de Fiscales de Sala que, el pasado día 19 de noviembre de 2014 se inclinó casi unánimemente por las tesis del Fiscal General del Estado.

Confieso que no soy penalista, pero no he podido resistirme a realizar este pequeño ejercicio como si fuera una especie de caso práctico de la facultad o de una escuela de práctica jurídica. Para ello, como siempre ha sido mi criterio y forma de actuar, deben constatarse los hechos acreditados, verificar la normativa aplicable y en consecuencia, ver si los hechos son subsumibles en los tipos penales. Aun siendo consciente de que esta no es mi especialidad y pidiendo disculpas a los expertos en la materia, viendo no obstante la división de opiniones jurídicas que existe en el seno de la propia fiscalía, entiendo que cuando menos estoy legitimado para ofrecer mi parecer siempre y cuando el mismo esté debidamente fundamentado. Para ello, como he indicado, procedo a desgranar este asunto.

I.- HECHOS PROBADOS

 Considero debidamente acreditados los siguientes hechos, todos ellos incuestionables e indubitados al gozar, además, de la condición de hechos públicos y notorios:

1.- El Parlamento de Cataluña aprueba la Ley 10/2014 de 26 de septiembre de consultas populares no refrendarias y otras formas de participación ciudadana. Al amparo de dicha ley autonómica, el Presidente de la Generalidad dicta el Decreto 129/2014 de 27 de septiembre de convocatoria de consulta popular no refrendaria sobre el futuro político de Cataluña. Ambas disposiciones se publican en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña el día 27 de septiembre.

2.- El Gobierno de la Nación solicita dictamen del Consejo de Estado sobre la posibilidad de impugnar por inconstitucional tanto la ley como el Decreto indicados en el punto anterior. El Consejo de Estado informa favorablemente en virtud de Dictámenes 964/2014 (respecto a la Ley) y 965/2014 (respecto al Decreto), ambos de fecha 28 de septiembre. Ambos dictámenes pueden consultarse en la base de datos oficial mantenida por la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

3.- Con fecha 29 de septiembre de 2014 el Gobierno interpone ante el Tribunal Constitucional sendos recursos de inconstitucionalidad frente a la Ley 10/2014 y frente al Decreto 129/2014, con invocación en ambos casos del artículo 161.2 de la Constitución. El Tribunal Constitucional dicta ese mismo día 29 de septiembre de 2014 dos Providencias dictadas en recurso de inconstitucionalidad número 5829/2014 (frente a la Ley 10/2014) y 5830/2014 (frente al Decreto 129/2014), suspendiendo en ambos casos las resoluciones impugnadas; en concreto, la última de ellas explicita que “De conformidad con dicho artículo de la Constitución, acuerda suspender el Decreto impugnado y sus anexos (desde hoy, fecha de interposición del recurso, para las partes del proceso y desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» para los terceros), así como las restantes actuaciones de preparación para la convocatoria de dicha consulta o vinculadas a ella”. Ambas providencias son publicadas en el Boletín Oficial del Estado del día 30 de septiembre de 2014.

4.- Ante la suspensión acordada, el presidente de la Generalidad afirma que no es posible realizar la consulta en los términos inicialmente previstos, pero que la misma puede celebrarse simplemente trasladando la responsabilidad al voluntariado. Es decir, se trataría de una consulta sin censo oficial y sin organismos reguladores encargados de resolver las disputas así como realizar el recuento oficial.

5.- A la vista del nuevo escenario planteado por el presidente de la Generalidad, el Gobierno de la Nación solicita nuevamente el parecer del Consejo de Estado, quien en virtud de Dictamen 1092/2014 de 30 de octubre concluye que: “existen fundamentos jurídicos suficientes para impugnar, al amparo del procedimiento previsto en el título V de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre de 2014 mediante un denominado «proceso de participación ciudadana», así como cualesquiera otras actuaciones –con independencia de su naturaleza- en relación con dicho proceso, con expresa invocación del artículo 161.2 de la Constitución para obtener la suspensión del proceso”.

6.- Con fecha 4 de noviembre de 2014 el Gobierno interpone impugnación y, subsidiariamente, conflicto positivo de competencia contra las actuaciones de la Generalidad de Cataluña relativas a lal convocatoria a los catalanes, las catalanas (sic) y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en los días sucesivos en los términos de la convocatoria) mediante un denominado “proceso de participación ciudadana” contenidas en la página web http://www.participa2014.cat/es/index.html y los restantes actos y actuaciones de preparación, realizados o procedentes (sic) para la celebración de dicha consulta así como cualquier otra actuación, aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta (el subrayado es mío), con expresa impugnación del artículo 161.2 de la Constitución. El Tribunal Constitucional, mediante Providencia de 4 de noviembre de 2014 dictada en recurso número 6540/2014 acuerda “De conformidad con dicho artículo de la Constitución, acuerda suspender los actos impugnados (desde el 31 de octubre de 2014, fecha de interposición del recurso, para las partes del proceso y desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» para los terceros), así como las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella”. Dicha providencia es notificada personalmente al Presidente de la Generalidad, y además publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 5 de noviembre de 2014.

6.- El 9 de noviembre de 2014 se celebra el popularmente conocido como “referéndum catalán”. El presidente de la Generalidad acude a depositar su voto a una de las urnas. Ese mismo día, y ante los medios de comunicación, anuncia públicamente “Si la Fiscalía quiere conocer quién es el responsable de abrir los colegios que me miren a mí, el responsable soy yo y mi gobierno”. Dichas declaraciones fueron transcritas literalmente en todos los medios de comunicación, escritos y audiovisuales. El Presidente de la Generalidad no desautorizó tal publicación ni rectificó sus declaraciones.

7.- El día 12 de noviembre de 2014 el Presidente del Gobierno manifestó en rueda de prensa que no realizó actuación alguna, justificándolo de la siguiente manera: “Ya he explicado mi posición, hemos defendido la legalidad, hemos actuado de manera proporcionado, hemos evitado más tensión, hemos estado donde teníamos que estar, el Gobierno ha hecho lo que tenía que hacer

8.- El artículo 87.1 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, reguladora del Tribunal Constitucional, establece que “Todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva”.

II.- POSIBLE CALIFICACIÓN JURÍDICO-PENAL

 La Fiscalía General del Estado entiende que lo ocurrido el 9 de noviembre de 2014 es susceptible de subsumirse en cuatro tipos penales: desobediencia, malversación de caudales públicos, prevaricación y usurpación de funciones públicas. Analizaremos brevemente cada uno de los tipos:

1.- Desobediencia. Se trata de un tipo penal regulado en el artículo 410 de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, en los siguientes términos: “Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.

Un resumen muy didáctico de las características de este tipo penal podemos encontrarlo en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia 314/2010 de 2 de diciembre del Juzgado de lo Penal número Uno de Melilla dictada en autos de Juicio Oral 150/10 (procedimiento abreviado 109/09), que condena precisamente a un Secretario Judicial por desobedecer los mandatos de un juez. Aunque el supuesto de hecho no es exactamente el mismo, la Sentencia elabora un resumen de las características de esta figura delictiva: “recoge un supuesto de desobediencia que, en general, exige en el plano objetivo una actuación omisiva, de clara y pertinaz resistencia al cumplimiento de las diligencias acordadas, y en el plano subjetivo una actitud dolosa consistente en el consciente y malicioso propósito de no prestar la cooperación judicial requerida […] No obstante, este delito no sólo se comete a través de una desobediencia que se adopte de forma abierta, clara y terminante, sino también “la que resulte de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestren una voluntad rebelde” (STS 18-04-1997) o “insistentemente obstaculizadora” (STS 22-02-1999). Los elementos del tipo penal, en definitiva, son, según la consolidada doctrina jurisprudencial (por ejemplo SSTS 10-06-1998 y 0904-1999) los siguientes: a) un presupuesto jurídico, cual es la emisión de una Sentencia o Resolución judicial, o de una orden de autoridad o funcionario administrativo, siempre que en todo caso sea competente y haya observado las normas procedimentales legales […] b) una negativa abierta, hasta el punto de que la autoridad o el funcionario no ha de actuar de conformidad con la obligación impuesta en la Sentencia, Resolución u orden, o ha de actuar con vulneración de lo que se ha prohibido; c) un elemento subjetivo, que como se ha apuntado consiste en conocer el presupuesto jurídico, cual es la obligación de actuar o de no hacerlo, teniendo además el propósito de incumplir (que se revela de manera explícita o implícita –por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la Sentencia, Resolución u orden.) siendo así un delito eminentemente doloso que excluye la comisión culposa.”. Dicha doctrina la reitera la mucho más reciente Sentencia 8/2010 de 20 de enero de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictada en recurso número 693/2009, cuyo fundamento jurídico cuarto recuerda que: “De otra parte y ya con carácter general, la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el delito de desobediencia ha destacado que este delito requiere la existencia de una orden expresa que sea desobedecida, exigencia es continuamente señalada por la jurisprudencia de esta Sala. Así en las SSTS 285/2007 y 394/2007, por citar dos Sentencias recientes, destacan “el delito de desobediencia, desde el punto de la vista de la tipicidad, requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde.”; esta sentencia tiene igualmente interés porque en su fundamento jurídico segundo entiende que en este tipo de delitos es posible el enjuiciamiento con la mera presencia de la acusación popular pues, sin rectificar la jurisprudencia anterior sobre la imposibilidad de seguir el juicio cuando ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular mantienen la acusación, precisa que “Cuando no concurra en el hecho que se enjuicia un interés particular que posibilite la personación de un perjudicado, la actuación en solitario de la acusación popular permite la apertura del juicio oral”.

Se deduce, por tanto, de lo anterior que el Presidente de la Generalidad ha incurrido como autor en un delito de desobediencia. Existen dos resoluciones del Tribunal Constitucional (la de 29 de septiembre suspendiendo la consulta convocada por Decreto 129/2014 y la de 4 de noviembre suspendiendo la pretendida consulta que el propio mandatario autonómico había auspiciado trasladando la responsabilidad a la sociedad). Es el propio Presidente de la Generalidad quien auspicia directamente el traslado a la sociedad la responsabilidad de ejecutar materialmente la consulta tras la Providencia de 29 de septiembre de 2014, y es el mismo presidente quien asume expresa e inequívocamente el mismo día 9 de noviembre la responsabilidad última de la convocatoria, en una frase dirigida inequívocamente al Ministerio Público. La autoría y el dolo son, pues, evidentes.

2.- Malversación de caudales públicos. De los varios tipos penales contemplados en el Capítulo VII del Título XIX del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995 agrupados bajo la rúbrica de “malversación”, evidentemente de ser aplicable alguno al presente asunto sería el del artículo 433, según el cual “La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años”. Ahora bien, con la información limitada de la que dispone el redactor de estas líneas y consignada en el apartado de hechos probados, no existe apoyo fáctico que permita aplicar este precepto (por mucho que el raciocino más elemental nos permita considerar como evidente e indudable que algún tipo de ayuda pública ha tenido que existir a la hora de celebrar la consulta) por lo que no nos extenderemos más sobre este punto.

3.- Prevaricación. El artículo 404 de la Ley Orgánica 10/1995 dispone que “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”. Un resumen de los requisitos del delito de prevaricación lo podemos observar en el fundamento jurídico segundo punto dos de la reciente Sentencia 597/2014 de 30 de julio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictada en recurso número 20284/2012, según la cual “Como decíamos en la STS 18/2014, 23 de enero, con citación de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona. Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de esta Sala – STS 1021/2013, de 26 de noviembre, 743/2013, de 11 de octubre, con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho”.

En el presente asunto, la cuestión es jurídicamente más dudosa. Es evidente que el bien jurídico protegido (el respeto a la legalidad) se ha vulnerado, pero una interpretación literal tanto del tipo penal como de la jurisprudencia puede llevar a pensar que no existe dicho ilícito penal, al entender que stricto sensu no se ha producido “resolución” dictada en un “asunto administrativo”. Es evidente que desde el punto de vista del ordenamiento jurídico-administrativo existen actos expresos, presuntos y tácitos, pero incluso en el propio derecho administrativo el término “resolución” apunta inequívocamente a un tipo de acto, el acto expreso (el artículo 89 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre indica que “La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”, lo que indudablemente sólo puede hacer un acto expreso, dado que el presunto mal podrá “decidir todas las cuestiones planteadas”) que en el presente asunto no existe; más bien lo que existiría es una inactividad administrativa con el objeto explícito de burlar una resolución del Tribunal Constitucional, por lo que tampoco cabría hablar de “procedimiento administrativo propiamente dicho”

4.- Usurpación de funciones públicas. El artículo 402 de la Ley Orgánica 10/1995 establece que “El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años”. Según el fundamento jurídico decimooctavo de la Sentencia 685/2012 de 20 de septiembre de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictada en recurso número 11424/2011La estructura del delito se compone de tres elementos, dos de carácter positivo y uno negativo: a) ejercicio de actos propios de Autoridad o funcionario público; b) atribuirse carácter oficial; y c) carencia de legitimidad para hacerlo, esto es, ausencia de título o causa legítima en expresión del art. 320 ACP -en ese sentido, cfr. STS 22 noviembre 1973 -. La realización de “actos propios de Autoridad o funcionario público” constituye el núcleo del delito de usurpación de funciones, y que, junto con la atribución de “carácter oficial” permite configurarlo como una falsedad personal. Se trata por tanto de los dos elementos esenciales del tipo (Cfr. SSTS 16 marzo 1998, 24 octubre 1996 , 20 julio 1994 , 31 marzo 1992 , 24 octubre 1991 ) a los que debe añadirse la ausencia de causa legal (STS 27 abril 1995 ).”. Es más que difícil que en este caso pueda hablarse de usurpación de funciones públicas cuando la persona en cuestión es un cargo público electo (hecho éste público, notorio e indiscutido) a quien precisamente lo que se le imputa no es usurpación de función alguna, sino precisamente dejación de funciones.

En resumen, que en mi particular criterio (que someto gustoso a cualquier otra consideración mejor fundada en Derecho) considero que únicamente es claro y manifiesto el delito de desobediencia. Incluso cabría plantearse dialécticamente la posible responsabilidad del mismísimo Presidente del Gobierno, dado que ante la ausencia de acción del Presidente de la Generalidad debiera haber hecho cumplir el mandato del Tribunal Constitucional, y es público y notorio que el propio jefe del ejecutivo reconoció no haberlo hecho y las razones por las que no lo hizo (¿para qué solicitó entonces la suspensión si no tenía intención de cumplir el mandato del Constitucional?). Pero esa es otra historia, y deberá ser contada en otra ocasión.

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