SOBRE PROHIBICIONES DE CONTRATAR Y DIPUTADOS AUTONÓMICOS.

Prohibición

Durante los últimos días se han cruzado acusaciones entre el Presidente del Principado de Asturias y el líder del principal partido de la oposición, Foro Asturias, con el régimen de las incompatibilidades para contratar como telón de fondo. Recapitulemos brevemente los antecedentes fácticos de la polémica. El día 17 de noviembre de 2014 la Consejera de Bienestar Social y Vivienda, Esther Díaz, anunciaba su dimisión con motivo de la publicación de una noticia de la que se hacía eco la prensa autonómica: la consejera tenía el 20% de participación en una empresa que había realizado determinadas obras realizadas a instancias del Principado de Asturias (entre ellas, las muy polémicas de ampliación del Puerto del Musel y el Hospital Universitario Central de Asturias, debido al enorme sobrecoste de ambas); sin embargo, en su dimisión lanzaba un dardo envenenado a la oposición indicando poco más o menos que esperaba que personas incursas en la misma causa actuaran de manera similar a como ella lo hacía. Dicho y hecho, no pasaban ni cuarenta y ocho horas cuando esos mismos diarios que cubrieron la dimisión de Esther Díaz se hacían eco de que el diputado autonómico por Foro Asturias, José Antonio Martínez, era partícipe de una sociedad que tenía formalizados varios contratos administrativos con la Administración del Principado de Asturias, e incluso que en algunos de ellos la propia Administración autonómica había iniciado ya un procedimiento de revisión de oficio tendente a resolver los mismos. La impresión que se ha ofrecido es, una vez más, penosa, pues demuestra que la tan manida expresión utilizada en estos casos por la casta política (“no fallan los controles, fallan las personas”) constituye o bien un sarcasmo inaceptable o bien la constatación de que son demasiadas las personas que “fallan” hasta el punto de que el hecho de pasan a ser ya la excepción quienes no contravengan las más elementales normas del decoro (y observen que no adjetivo este sustantivo añadiéndole el término “político”; me refiero al decoro en general). Además, da la impresión (probablemente errónea, pero impresión) de que la iniciación de los expedientes de revisión de oficio en los contratos a que anteriormente hemos hecho referencia es una especie de “vendetta” administrativa.

En este asunto, como en todos los que afectan a la cosa pública, es menester distinguir entre los aspectos jurídicos y los estrictamente políticos o morales, dado que no siempre ambos van cogidos de la mano e incluso es posible que en no pocas ocasiones ambos sigan trayectorias opuestas, de manera que una conducta aun siendo perfectamente lícita no sea disculpable desde el punto de vista ético o político. Separemos, por tanto, ambas cuestiones.

 I.- ASPECTOS JURÍDICOS: PROHIBICIONES PARA CONTRATAR CON LA ADMINISTRACIÓN.

A la hora de abordas las incompatibilidades de los diputados autonómicos para contratar, ha de partirse, como es obvio, de la normativa general, que hoy por hoy lo constituye el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Pues bien, el artículo 60.1 enumera una serie de supuestos en los que a determinadas personas (tanto físicas como jurídicas) se les veda la posibilidad de contratar con las Administraciones públicas, y entre los supuestos se encuentra el tipificado en la letra f), que es el caballo de batalla en este tema: “Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006 de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones públicas, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma. La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas. La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal”. ¿Cuál es el problema? Pues que el precepto se remite a normativa que no aborda directamente la incompatibilidad de diputados autonómicos, dado que la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio no se aplica con carácter general a las Comunidades Autónomas, sino indirectamente y por vía supletoria. En efecto, el artículo 1.2 de dicha ley orgánica establece que “en los términos que establece la Disposición Adicional Primera de la presente Ley, es de aplicación a las elecciones a las Asambleas de las Comunidades Autónomas y tiene carácter supletorio de la legislación autonómica en la materia”, mientras que la Disposición Adicional Primera, cuyos cuatro primeros párrafos (el segundo de ellos modificado por la Ley Orgánica 2/2011 de 28 de enero), establece lo siguiente: “Lo dispuesto en esta ley se entiende sin perjuicio del ejercicio de las competencias reconocidas, dentro del respeto a la Constitución y a la presente ley orgánica, a las comunidades autónomas por sus respectivos estatutos en relación con las elecciones a las respectivas asambleas legislativas. 2. En aplicación de las competencias que la Constitución reserva al Estado se aplican también a las elecciones a Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas convocadas por éstas, los siguientes artículos del Título I de esta Ley Orgánica: 1 al 42; 44; 44 bis; 45; 46.1, 2, 4, 5, 6 y 8; 47.4; 49; 50.1, 2 y 3; 51.2 y 3; 52; 53; 54; 58; 59; 60; 61; 62; 63; 65; 66; 68; 69; 70.1 y 3; 72; 73; 74; 75; 85; 86.1; 87.2; 90; 91; 92; 93; 94; 95.3; 96; 103.2; 108.2 y 8; 109 a 119; 125 a 130; 131.2; 132; 135 a 152. 3. Los restantes artículos del Título I de esta Ley tienen carácter supletorio de la Legislación que en su caso aprueben las Comunidades Autónomas, siendo de aplicación en las elecciones a sus Asambleas Legislativas en el supuesto de que las mismas no legislen sobre ellos. 4. El contenido de los Títulos II, III, IV y V de esta Ley Orgánica no pueden ser modificados o sustituidos por la Legislación de las Comunidades Autónomas”. En definitiva, se trata de garantizar el respeto a la autonomía política constitucionalmente garantizada.

¿Cuál es el problema jurídico que se plantea? Pues que el artículo 159.2.b de la Ley Orgánica 5/1985 (integrado en el Capítulo II del Título II de la misma) establece que el mandato de Diputado y Senador es incompatible con “La actividad de contratista o fiador de obras, servicios, suministros y, en general, cualesquiera contratos que se paguen con fondos de Organismos o Empresas del sector público estatal, autonómico o local o el desempeño de puestos o cargos que lleven anejas funciones de dirección, representación, asesoramiento o prestación de servicios en Compañías o Empresas que se dediquen a dichas actividades”, mientras que la legislación autonómica asturiana no contiene una regulación como la estatal. En efecto, la Ley 14/1986 de 26 de diciembre, sobre Elecciones a la Junta General del Principado de Asturias, no contiene una regulación del régimen de incompatibilidades de diputados autonómicos (su Disposición Final establece que “En lo no previsto en esta Ley serán de aplicación con carácter general las normas vigentes en la legislación sobre Régimen Electoral General, y especialmente las previstas para las elecciones de Diputados a Cortes Generales, con las adaptaciones derivadas del carácter y ámbito de la consulta electoral, entendiéndose las referencias a Organismos estatales, a los que correspondan de la Administración del Principado”; tampoco el Título II del Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias (aprobado por Acuerdo de la misma el día 18 de julio de 1997, aunque modificado en varias ocasiones, la última de ellas el 23 de diciembre de 2011), que regula el “Estatuto de los Diputados”, establece un régimen de incompatibilidades, sin perjuicio de que el artículo 9.1.b de dicho Reglamento establezca como requisito indispensable para adquirir la condición de diputado autonómico: “Cumplimentar las declaraciones de incompatibilidades, actividades, intereses y bienes a que se refiere el artículo 22 de este Reglamento”, algo que reitera el artículo 22.1 establece que los diputados “para adquirir la condición de tales”, han de cumplimentar obligatoriamente una declaración de incompatibilidades. Por resumir la cuestión al lego en Derecho: la legislación estatal establece una incompatibilidad absoluta para contratar a diputados y senadores, pero la legislación autonómica asturiana, por olvido, mala técnica legislativa o por las razones que fuere, no contempla régimen de incompatibilidad alguno. Teniendo en cuenta que la legislación donde se contempla la incompatibilidad de diputados y senadores es de aplicación directa única y exclusivamente al Estado y a Entes Locales, ¿Puede extenderse tal incompatibilidad a los diputados autonómicos cuando la legislación de su autonomía no la contempla? En otras palabras, ¿Puede aplicarse la analogía a un precepto restrictivo de derechos?

La cuestión es muy dudosa. Buena prueba de ello es que no existe jurisprudencia sobre la materia (el Presidente del Principado, don Javier Fernández, habló de una “sentencia” del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, quizá pensando que porque el órgano en cuestión se denomine “Tribunal” tiene carácter judicial, cuando se trata de un órgano administrativo, dotado de un estatuto de independencia, pero administrativo al fin y a la postre, similar a los Tribunales Económico-Administrativos). En concreto, se está refiriendo a la recentísima Resolución de 193/2014 de 7 de marzo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que resuelve precisamente la impugnación efectuada por la empresa del diputado autonómico en el que impugnaba su exclusión de un proceso de contratación. El diputado autonómico esgrimía en su favor un informe del Letrado Mayor de la Junta General del Principado en el sentido de declarar que la condición de diputado autonómico no era incompatible con la contratación, mientras que la Mesa de Contratación entendía lo contrario. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales avala las tesis de la mesa, aunque con una cierta pirueta jurídica al indicar que “la condición de diputado de un parlamento autonómico, en este caso la Junta General del Principado de Asturias, es un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General”, cuando esto es absolutamente falso, dado que la condición de parlamentario autonómico si bien es un cargo electivo no se regula en dicha ley orgánica, como sus propias disposiciones (transcritas anteriormente) dejan bien claro. La resolución se ampara más bien en la Disposición Final Primera de la Ley 14/1986 que remite a la LOREG y al hecho de que la Disposición Adicional Primera de esta última establece que “El contenido de los Títulos II, III, IV y V de esta Ley Orgánica no pueden ser modificados o sustituidos por la Legislación de las Comunidades Autónomas”. Ahora bien, retorciendo jurídicamente el asunto, podría oponerse dos cuestiones:

1.- La remisión que efectúa la Ley 14/1986 a la legislación electoral general se refiere únicamente a los aspectos de la celebración de los comicios, no al estatuto de los parlamentarios (como lo prueba la utilización del adverbio “especialmente”, que une a aspectos puramente organizativos del proceso electoral).

2.- En segundo lugar, si el legislador estatal no dispone de un título competencial propio no puede aprobar normas válidamente, ni siquiera con carácter meramente supletorio; así resulta de la (nefasta) Sentencia 61/1997 de 20 de marzo del Pleno del Tribunal Constitucional. De conformidad con dicha doctrina y con el sistema de reparto competencial, el Estado carece de competencia para regular, ni tan siquiera con carácter supletorio, el régimen de incompatibilidades de diputados autonómicos, dado que se trata de una competencia exclusiva autonómica.

3.- Es evidente que la legislación autonómica no puede afectar ni modificar los Títulos II a V de la Ley Orgánica 5/1985; y ello porque las materias que regulan dichos títulos son de competencia exclusiva del Estado (caso del Título II, que regula las “Disposiciones especiales para la elección de diputados y senadores” que, amén de ser “especiales” y no “generales”, no pueden ser abordadas por normativa autonómica salvo en lo referente a la designación de senadores autonómicos), o bien por tratarse de materias en las que ostenta la competencia para aprobar la legislación básica (caso de los Títulos III y IV, que abordan respectivamente las elecciones municipales, las de elección de cabildos insulares canarios y disposiciones especiales para diputados provinciales).

En definitiva, que la cuestión dista de estar tan clara como parece deducirse de la lectura de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. No sólo porque el mismo se refiere a un asunto en el cual (hasta donde yo se, aunque puedo equivocarme) no existen pronunciamientos jurisprudenciales y por lo tanto únicamente posee el valor de mera doctrina administrativa. Además, prueba de que la cuestión es jurídicamente dudosa es que de una atenta lectura de la Resolución del Tribunal Administrativo Central se extrae que la incompatibilidad de contratación es absoluta. Por el contrario, otros órganos similares entienden que en el caso de participación en sociedades se relaja algo la cuestión, pues se permite la contratación si el porcentaje de titularidad del cargo electo en la misma no es superior al diez por ciento; así, por ejemplo, aunque referidos ambos a concejales, el Informe 13/2012 de 30 de noviembre de la Junta Central de Contratación Administrativa de Cataluña, establece que “La prohibición de contratar por incompatibilidad del artículo 60.1.f del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, concurre en el caso de una empresa en el capital de la cual participa, con un porcentaje superior al diez por ciento, un cargo electivo, su cónyuge, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva o descendientes, cuándo en relación con estos últimos posea la representación legal, respecto de los contratos de la corporación local de la cual forma parte el cargo electivo”, o el Informe 24/2011 de 12 de septiembre de la Junta Central de Contratación Administrativa de Aragón, que llega a las mismas conclusiones que su homólogo catalán.

II.- ASPECTOS POLÍTICO-MORALES.

Sentado lo anterior, si bien la cuestión es jurídicamente dudosa, política y moralmente es clara como el cristal: no es éticamente de recibo que una persona que sea cargo electo o sirva en cualquier puesto administrativo sea partícipe en una entidad que sea adjudicataria de contratos administrativos o privados celebrados por una Administración. Puede no estar jurídicamente prohibido, pero es éticamente reprochable. Cuando ayer debatía este tema con uno de mis íntimos amigos (jurista para más señas y experto en contratación administrativa, que además posee la extraordinaria capacidad de aunar rigor jurídico, claridad expositiva y apego a la realidad) le ponía un clarísimos ejemplos: no está prohibido ni es mucho menos ilícito ni sancionable negar la asistencia a una persona de edad avanzada para cruzar una calle, pero éticamente es reprochable por los cuatro costados. Por ello, si quien fue la hasta la pasada semana Consejera de Bienestar Social ha tenido a bien abandonar su cargo para evitar reproches (más bien morales que jurídicos) el diputado autonómico que se encuentra incurso en la misma situación debiera obrar de la misma manera, más que nada para evitar daños de este tipo a su propia formación política. Una dimisión a tiempo cercenaría de raíz toda crítica, máxime cuando la cuestión no sólo es jurídicamente dudosa, sino que, además, el pronunciamiento doctrinal en el cual la Administración basa actualmente su criterio es posterior a la celebración de los contratos.

Una prueba más de que Derecho y moral no siempre van de la mano. Y de que es necesario, más bien imprescindible, recuperar con carácter urgente una serie de valores morales y éticos. Y no se hable de leyes de “buen gobierno” ni zarandajas similares, pues ese “buen gobierno” no queda garantizado por la mera redacción y publicación de textos legales. Es difícil que una persona sin valores y con moralidad dudosa ejerza un “buen gobierno” pese a la existencia de todas las leyes habidas y por haber.

POST SCRIPTUM (26-11-2014). Ya redactado y colgado este post, el buen amigo y magnífico jurísta al que me refería en el último apartado del presente post llamó mi atención sobre la Sentencia 155/2014 de 24 de septiembre del Pleno del Tribunal Constitucional dictada en recurso número 1345/2012, que desestima el recurso interpuesto por el Presidente del Gobierno frente a la Ley 9/2011 de la Junta de Andalucía. Pues bien, el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: “A la luz de estas normas habilitadoras, es claro que el legislador andaluz dispone de una amplia discrecionalidad para establecer su propio sistema de incompatibilidades parlamentarias, pues no es ocioso recordar que, así como las causas de inelegibilidad establecidas en el art. 6 LOREG rigen para los procesos electorales autonómicos, en aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado segundo, de esta norma, no sucede lo mismo con el sistema de incompatibilidades parlamentarias, cuyo establecimiento sí corresponde, en exclusiva, al legislador de cada Comunidad Autónoma de acuerdo, en su caso, con las previsiones que se contengan en el Estatuto de Autonomía respectivo” (el subrayado es nuestro). Es decir, que el máximo intérprete de la Constitución distingue en la LOREG entre causas de inelegibilidad (que son de aplicación a los diputados autonómicos) e incompatibilidades (cuyo establecimiento corresponde al legislador autonómico en exclusiva, dado que habla de “su propio sistema de incompatibilidades”). Ello viene a consolidar las tesis mantenidas en el artículo en el sentido de que las causas de incompatibilidad establecidas en la LOREG no son de aplicación a los diputados autonómicos, sino que éstas últimas han de establecerse en la correspondiente legislación autonómica al tratarse de una competencia exclusiva de la comunidad, donde, por tanto, el legislador estatal, en aplicación de la doctrina citada en la Sentencia 61/1997, no puede legislar ni tan siquiera con carácter supletorio cuando no ostenta título competencial.

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