EL NACIMIENTO DEL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO VISTO POR ALEXIS DE TOCQUEVILLE.

Tocqueville

Existen tratados de derecho o de ciencia política que, aun habiendo sido escritos hace décadas o incluso centurias, gozan de una rabiosa actualidad hasta el punto que si prescindimos de algunas alusiones concretas al momento en que dichas obras fueron escritas, podríamos suscribir íntegramente sus manifestaciones. Una de esas obras a las que me refería salió de la incomparable pluma de Alexis de TOCQUEVILLE, y lleva por título El Antiguo Régimen y la Revolución, un estudio desgraciadamente incompleto (únicamente se llegó a concluir la primera parte) sobre la Revolución y cuya tesis esencial es que muchos de los logros que tradicionalmente se vinculan al proceso revolucionario en realidad estaban ya insertos en la organización estatal de finales del Antiguo Régimen.

Me interesa aquí, sobre todo, el Capítulo IV del Libro II, cuya rúbrica es ya de por sí significativa: “Cómo la justicia administrativa y la garantía de los funcionarios son instituciones del Antiguo Régimen”. Contiene una explicación del nacimiento de la jurisdicción contenciosa que, con ciertos matices, podría trasladarse a nuestro país. Cedamos la palabra a TOCQUEVILLE:

No había país en Europa donde los Tribunales ordinarios dependieran menos del gobierno que en Francia; pero tampoco en ningún otro se hacía más uso de los tribunales excepcionales. Estos dos hechos están más relacionados entre sí de lo que puede suponerse. El rey, que apenas tenía poder alguno sobre la suerte de los jueces, que no podía destituirlos, ni trasladarlos, ni siquiera ascenderlos, que, en una palabra, no podía someterlos ni por la ambición ni por el temor, no tardó en sentirse molesto por tal independencia. Esto le había llevado, más que en ninguna otra parte, a sustraerse del conocimiento de asuntos que interesaban directamente a su poder y a crear para su uso particular una especie de tribunal más independiente, que ofreciera a sus súbditos cierta apariencia de justicia sin temor a que se convirtiera en realidad. En los países en que, como ocurría en ciertos lugares de Alemania, los tribunales ordinarios nunca habían sido tan independientes del gobierno como los tribunales franceses de entonces, no se tomó tal precaución y la justicia administrativa no existió jamás. En ellos el príncipe tenía el suficiente dominio sobre los jueces como para no necesitar comisarios.

Esta tesis central admite matizaciones e, incluso, correcciones, dado que parece ligar la creación de la jurisdicción contenciosa (en términos que luego veremos) a la independencia judicial, de tal manera que dicha jurisdicción no existe en aquéllos países donde los jueces dependían del monarca. En ningún país los jueces eran tan libres como en Inglaterra, y allí no existió ni existe jurisdicción contenciosa, si bien pudiera contraargumentarse que tampoco llegó a existir un absolutismo propiamente dicho a imagen y semejanza de los que existían en el continente (el único intento de absolutizar la monarquía británica se saldó con la ejecución del rey Carlos I). Pero volvamos de nuevo al gran pensador francés:

Si se leen con atención los edictos y declaraciones del rey publicados en el último siglo de la monarquía y las resoluciones dictadas por el consejo de la época, se encontrarán muy pocos en los que el gobierno no haya dicho después de adoptar una medida que los posibles litigios y los procesos derivables de ellos se sustanciarían exclusivamente ante el intendente y ante el consejo […] En las materias reguladas por leyes o costumbres antiguas, dictadas sin esta precaución, el consejo interviene de continuo por vía de avocación, retira de las manos de los jueces ordinarios el asunto en que está interesada la administración y lo trae ante sí. Los registros del consejo están llenos de esta clase de acuerdos. Poco a poco la excepción se generaliza y el hecho se transforma en teoría. Así se establece como máxima de Estado, no en las leyes sino en el espíritu de quienes las aplican, el principio de que todos los litigios con interés público o que surjan de la interpretación de un acto administrativo no son de la competencia de jueces ordinarios, cuya única función es la de resolver los litigios entre particulares. En esta materia, nosotros no hemos hecho más que encontrar la fórmula; la idea pertenece al antiguo régimen.

En otras palabras, la Revolución lo que viene es a articular un sistema ya existente en la práctica, aunque no en la legislación. En otras palabras, que el principio de separación entre Administración y Justicia y el “juzgar a la Administración sigue siendo administrar” no es revolucionario, sino profundamente arcaico. Una vez creada la fórmula e institucionalizada jurídicamente, el nuevo poder revolucionario sólo tiene que extender materialmente el nuevo ámbito de la misma con el único objetivo: que los actos del poder estén enjuiciados no por los jueces ordinarios, sino por la propia Administración o por Tribunales especiales. De nuevo TOCQUEVILLE nos sigue ilustrando sobre el particular:

A partir de entonces, la mayor parte de las cuestiones litigiosas que surgen a propósito de la percepción de los impuestos son de la exclusiva competencia del intendente y del consejo. Lo mismo ocurre con todo lo que se refiere a la policía de transporte y de los vehículos públicos, a las grandes vías de comunicación, a la navegación fluvial, etc. En general, se ventilan ante tribunales administrativos todas las cuestiones en que está interesada la autoridad pública. Los intendentes velan cuidadosamente porque esta jurisdicción excepcional se extienda sin cesar. Merece consignarse la razón que da uno de estos magistrados para obtener una avocación: “El juez ordinario –dice- está sometido a reglas fijas que le obligan a reprimir un hecho contrario a la ley, pero el consejo puede en todo caso derogar esas reglas con un fin útil”. Con arreglo a este principio, frecuentemente el intendente o el consejo atraen hacia sí cuestiones que apenas tienen relación visible con la administración pública, o que a todas luces no tienen relación con ella.

Baste un ejemplo histórico patrio. La Ley de 2 de abril de 1845, de Organización y Atribución de los Consejos Provinciales, atribuye a estos órganos (los encargados de resolver los recursos contencioso-administrativos) la siguiente: “cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos de contratos y remates celebrados con la administración civil o con las provinciales y municipales para toda especie de servicios y obras públicas” (artículo 8.3). No porque los contratos con la administración civil tuviesen un régimen jurídico especial o particular que los diferenciase de los contratos privados, sino simplemente por una razón mucho más pragmática, cual era que se creyó que sustrayendo el conocimiento de los mismos a los tribunales ordinarios se obtendrían resoluciones más favorables al poder. Creado el fuero, ha de justificarse el huevo, motivo por el que la jurisprudencia contenciosa, para tratar de alguna manera de salvar lo insalvable, crea una doctrina que acabará dando lugar a la figura del “contrato administrativo” como distinto del civil.

Alguien dirá que el Antiguo Régimen existía confusión entre funciones administrativas y judiciales y que la Revolución puso fin a dicha mixtura. Cierto, pero sólo parcialmente. De nuevo el autor galo nos explica con su maestría habitual cómo el mito ha acabado convirtiéndose en una especie de realidad incuestionada:

Los legistas modernos nos aseguran que, en materia de derecho administrativo, se ha realizado un gran progreso desde la Revolución: “Antes los poderes judiciales y administrativos estaban confundidos –dicen- pero luego se han separado y se ha puesto a cada uno en su lugar”. Para apreciar bien el progreso de que aquí se habla no hay que olvidar que en el antiguo régimen el poder judicial se salía muchas veces de la esfera natural de su autoridad, ,pero en otras no intervenía en todos los asuntos en ella comprendidos. Quien no vea más que una de estas dos cosas, ignorando la otra, sólo podrá formarse una idea incompleta y falsa del asunto. Tan pronto se permitía a los tribunales hacer reglamentos de administración pública –lo que manifiestamente estaba fuera de su competencia-, como se les prohibía juzgar verdaderos procesos –lo que equivalía a excluirlos de sus propios dominios-. Es cierto que nosotros hemos expulsado a la justicia de la esfera administrativa, en la que indebidamente la había dejado introducirse el antiguo régimen; pero al mismo tiempo, según se ve, el gobierno se entrometía constantemente en la esfera natural de la justicia; y esto lo hemos respetado. Como si la confusión de poderes no fuera tan peligrosa en este sentido como en el otro, y aun peor. Pues la intervención de la justicia en la administración sólo perjudica los asuntos en sí, mientras que la intervención de la administración en la justicia denigra a los hombres y tiende a hacerlos a la vez revolucionarios y serviles.

¿Puede definirse con más rabiosa actualidad el actual estado de cosas? Cualquier manifestación de un juez sobre temas extraños a la jurisdicción es mirada con recelo (aun cuando se limite a cuestionar la calidad meramente técnica de una norma) mientras que por el contrario son cada vez más frecuentes los miembros del poder ejecutivo y legislativo que se entrometen con total impunidad en cuestiones jurisdiccionales. Amparándose, eso sí, en una sobreprotección que también curiosamente tiene su origen en la situación prerrevolucionaria. Volvamos de nuevo a nuestro autor:

Entre las nueve o diez constituciones que han sido promulgadas a perpetuidad en los últimos sesenta años hay una en la que se dice expresamente que ningún agente de la administración podrá ser perseguido por los tribunales ordinarios sin que previamente haya sido autorizado el procesamiento. Tan excelente pareció este artículo que al destruir la constitución de que formaba parte se tuvo buen cuidado de sacarlo de entre sus ruinas y ponerlo después cuidadosamente al abrigo de las revoluciones. Los agentes de la administración aún tienen la costumbre de llamar al privilegio que este artículo les concede “una de las grandes conquistas del 89”. Pero en esto también se equivocan, ya que bajo la antigua monarquía el gobierno no ponía menor cuidado que nuestros días en evitar a los funcionarios el bochorno de tener que confesar ante la justicia, como simples ciudadanos. La única diferencia esencial entre las dos épocas es ésta: antes de la Revolución el gobierno no podía defender a sus agentes más que recurriendo a medidas ilegales y arbitrarias, mientras que después ha podido legalmente dejarles violar las leyes. 

En este último caso, el autor nos ofrece dos deliciosos ejemplo extraído de uno de los muchos cuadernos de quejas que examinó detenidamente para elaborar su obra, y que nos demuestra cómo formalmente los tiempos cambian pero hay ciertos principios que permanecen inalterados:

Un sobrestante de obras públicas encargado de dirigir la prestación personal es demandado por un labriego a quien ha maltratado. El consejo avoca el asunto, y el ingeniero jefe, escribiendo confidencialmente al intendente, dice sobre este particular: “En realidad, el sobrestante merece castigo, pero esta no es una razón para dejar que el asunto siga su curso, ya que es de la mayor importancia para la administración de obras públicas que la justicia ordinaria no atienda ni juzgue las demandas de los trabajadores contra los sobrestantes. Si el ejemplo cundiera, los trabajos se verían perturbados por continuos procesos suscitados por la animosidad pública contra estos funcionarios”.

Pero quizá, con todo, este otro hecho que nos relata TOCQUEVILLE y con el cual ponemos fin a esta entrada, es ilustrativo de como muchas instituciones del derecho administrativo han nacido de una especie de privilegios especiales del poder durante el Antiguo Régimen y, por muchos esfuerzos doctrinales que se hayan realizado para tratar de racionalizarlos, no tienen otro origen más que un privilegio o inmunidad:

En otra ocasión, el propio intendente escribe a su interventor general a propósito de un contratista del estado que había cogido en el campo de un vecino los materiales de que se había servido: “No podéis haceros cargo de lo perjudicial que resultaría para los intereses de la administración abandonar a sus contratistas a un juicio de los tribunales ordinarios, cuyos principios no pueden nunca conciliarse con los suyos”.

En definitiva, que de lo que se trata es de huir, de huir de los tribunales ordinarios “cuyos principios no pueden nunca conciliarse” con los del poder. Así era en el Antiguo Régimen y así es hoy en día. Así nació la jurisdicción contencioso-administrativa, como una huida del poder de los tribunales ordinarios. Y así continúa, con unos principios y reglas que tienen como única finalidad sustraer al poder del derecho común para garantizarse su privilegio y su enjuiciamiento con arreglo a unos principios mucho más beneficiosos.

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Un comentario el “EL NACIMIENTO DEL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO VISTO POR ALEXIS DE TOCQUEVILLE.

  1. Un placer leer este excelente post.
    A propósito del último párrafo, que es tremendamente contundente, quizás se podría replicar que la administración tiene, como decía Rivero, privilegios “en más” pero también “en menos”; ¿Está el Derecho administrativo actual (y particularmente el contencioso) en España o en Francia tan escorado a favor de la administración para justificar una afirmación tan categórica? (se trata de una pregunta formulada desde el desconocimiento de la práctica (contencioso-) administrativa actual)
    En todo caso, es cierto que Tocqueville es una de las plumas que mejor resisten al tiempo, de ésas cuyos extractos elegidos al azar ofrecen reflexiones de muchos quilates. En este sentido, en relación con su otra gran obra (“De la democracia en América”) y por si le interesa, existe un interesante libro del francés Cohen-Hanugi (“Le droit sans l’État”) que retoma y renueva con brillantez muchos análisis tocquevillianos.
    Saludos.

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