SOBRE EL CARÁCTER REVISOR DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y SUS PERVERSIONES EN LA PRÁCTICA.

Justicia

Que la jurisdicción contencioso-administrativa es una jurisdicción revisora, no admite dudas. En lo que es el alcance de dicho principio, parece que últimamente sí. Recapitulemos. El hecho de que la jurisdicción contencioso-administrativa tenga un carácter revisor implica que necesariamente tiene que existir una actuación administrativa previa que es aquélla cuya adecuación a derecho es el objeto del proceso contencioso-administrativo concreto. Ello implica fundamentalmente dos cosas. La primera, que será esa actuación el objeto principal del pleito (sin perjuicio de que a la pretensión principal sea posible incorporar el restablecimiento de la situación jurídica individualizada incluyendo la indemnización de daños y perjuicios cuando proceda, tal y como hoy en día dispone el artículo 31.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio). La segunda, que las pretensiones de las partes van a venir determinadas por lo actuado en vía administrativa, sin que puedan introducirse hechos nuevos o cuestiones no planteadas a lo largo del expediente administrativo o su resolución. El carácter revisor implica, pues, que no cabe alterar en vía judicial las pretensiones o los hechos no cuestionados en la vía administrativa, sin perjuicio de que sí puedan esgrimirse nuevos motivos o argumentos jurídicos que fundamenten las respectivas pretensiones. Eso lo dejó ya bien claro la Exposición de Motivos II de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 al indicar sin el más mínimo atisbo para la duda que “La Jurisdicción contencioso-Administrativa es, por tanto, revisora en cuanto requiere la existencia previa de un acto de la Administración, pero sin que ello signifique –dicho sea a título enunciativo- que sea impertinente la prueba, a pesar de que no exista conformidad en los hechos de la demanda, ni que sea inadmisible en vía contenciosa todo fundamento que no haya sido previamente expuesto ante la Administración.” En este sentido, el fundamento jurídico segundo de la recentísima Sentencia 709/2015 de 14 de octubre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en recurso número 43/2014 ofrece una visión bastante acertada de lo que supone el carácter revisor de este orden jurisdiccional a la vez que, de forma bastante didáctica expone actuaciones que pueden englobarse y otras que no es posible efectuar sin vulnerar ese principio esencial informador de la jurisdicción contenciosa: “En lo concerniente a la desviación procesal que se alega porque, según esta parte en vía administrativa solicitaba la modificación del proyecto y aquí en sede jurisdiccional la anulación del expediente expropiatorio, hay que tener en cuenta que de acuerdo con el carácter revisor de esta jurisdicción, el acto o actos previos de la Administración, a la vez que exigencia ineludible de este proceso, constituye la base o soporte necesario sobre el que giran las pretensiones de las parte y en razón del principio dispositivo, son las pretensiones de las partes en relación con el previo acto administrativo las que acotan y fijan los límites del contenido del proceso así como el ámbito en que ha de moverse. Sin duda hay desviación procesal cuando la parte recurrente dirige su pretensión anulatoria contra cualquier acto administrativo que no constituya el objeto del recurso de que se trate (por todos la STS. De 4e abril de 2000), también habrá desviación procesal cuando se introduzca en el procedimiento contencioso administrativo una pretensión nueva, ya sea en fase de demanda o de conclusiones, siempre que aquella pretensión no se haya planteado en vía administrativa, privando a la Administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o denegarla (STS 2 de julio de 1999). Asimismo, se incurre también en desviación procesal ( S. de 24-6-95 ), cuando el objeto del recurso delimitado en el escrito inicial de interposición es variado en el Suplico de la demanda, o mediante escrito posterior (conclusiones, etc …) Sin embargo nunca existirá desviación procesal si la parte recurrente introduce argumentos o fundamentaciones jurídicas, aun con carácter ex novo, en defensa de una pretensión procesal en su día esgrimida. Dicho de otro modo, el punto de atención para dilucidar si existe desviación procesal deberá ponerse en los actos impugnados y en las pretensiones que se ejerciten (anulatoria o de reconocimiento de situación jurídica individualizada, -en todas pero nunca en los argumentos esgrimidos sus variedades-), pero nunca en los argumentos esgrimidos como apoyo o sustento de esa pretensiones.” En definitiva, que se permite sin ningún género de dudas introducir nuevas fundamentaciones jurídicas que sirvan como defensa de la pretensión principal aun cuando no fuesen planteadas en vía administrativa (por ejemplo, introducir en la demanda como motivo anulatorio la caducidad del procedimiento), pero lo que no cabe hacer es introducir cuestiones fácticas nuevas no planteadas o no cuestionadas en vía administrativa. Nótese, pese a todo, la enorme deferencia que los Tribunales tienen con la Administración y que subyace en todas las resoluciones judiciales de este orden, ya que ese carácter revisor se hace para proteger a los entes públicos, pues ese principio tiene por objeto no privar “a la Administración demandada de su conocimiento y la posibilidad de acogerla o denegarla”, como si la Administración fuese una especie de arcángel inmaculado al que debe protegerse en todo momento. Pero ¿Qué ocurre cuando es la Administración quien introduce hechos nuevos en vía judicial? ¿O qué debe hacerse cuando la Administración, enfrentada a unos hechos en vía administrativa, teniendo la oportunidad de impugnarlos o cuestionarlos no lo hace en la resolución expresa pero sí en vía judicial? Es esta una situación que cada vez se está planteando con mayor frecuencia en los juzgados del orden contencioso, y a la que en no poca medida están contribuyendo los propios órganos jurisdiccionales al no actuar de forma contundente como debieran. Expondremos dos ejemplos concretos resueltos de forma distinta.

I.- El primer caso al que haremos referencia es el resuelto por la Sentencia 59/2015 de 17 de marzo del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 dictada en recurso número 161/2014, y que debía enjuiciar si existía o no responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por un siniestro acaecido en una ciudad del norte de España a consecuencia de la existencia de una mancha de aceite que ocupaba tres de los cuatro carriles de una vía pública cuya titularidad era estatal pese a atravesar el núcleo de la ciudad. En vía administrativa el Ministerio de Fomento había indicado expresamente que la solicitud se había efectuado dentro del plazo de un año, a la vez que el informe emitido por los técnicos dejaba bien claro que a raíz del atestado instruido por el Cuerpo de la Policía Local no cabía alegar que hubiese existido imprudencia alguna del reclamante. Pues bien, en este caso, la Sentencia rechaza esa invocación en vía judicial “por cuanto el acto impugnado no la aprecia y parte de que la reclamación se dedujo dentro del plazo de un año legal y reglamentariamente establecido (FD segundo, apartado 2.1 de la resolución recurrida) por lo que no puede ahora la representación legal de la Administración desconocer esta declaración y apartarse de su contenido con ocasión del proceso.” Por cierto, la Sentencia, aunque desestima el recurso, no impone las costas “al apreciarse dudas de hecho”, con lo que si algo se demuestra es que algunos jueces no tienen muy claro la separación hechos/derecho, pues en el caso enjuiciado no existía duda alguna en cuanto a los hechos (no cuestionados en el acto administrativo impugnado), sino en su imputabilidad a la Administración, y en el acto de la vista la parte demandante sostenía que, en caso de desestimación, no cabría imponer las costas por “serias dudas de derecho”, dudas que correspondería acreditar a quien las invocaba y, en efecto, para sostener la existencia de esas dudas se habían aportado en el acto de la vista sentencias tanto del juzgado de lo contencioso-administrativo de la localidad como de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma en casos objetivamente idénticos al enjuiciado en los que se estimaba la pretensión. Parece ser que Su Señoría fue sensible a esta solicitud, si bien consideraba que la duda no era jurídica (discrepancia de las resoluciones) sino fáctica (relativa a hechos que nadie cuestionaba). En fin.

II.- El segundo de los supuestos, mucho más reciente, es el resuelto por la Sentencia 199/2015 de 22 de octubre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón, que se enfrenta a la solicitud de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Gijón por la caída de una señora en la vía pública al salir de su portal, caída que tuvo su origen en el polvo del pulido de una gran avenida (abierta al público el mismo día de la caída) que unida a la lluvia que tuvo lugar ese mismo día convirtió el pavimento de la acera en un potencial foco de accidentes, como de hecho ocurrió ya que se produjeron otras tres caídas más. La Administración, en su propuesta de resolución no negó ni los hechos ni los daños, limitándose a negar la existencia de relación de causalidad desviando la responsabilidad al contratista. No obstante, la situación estaba tan clara que el Consejo Consultivo del Principado de Asturias (nada proclive a reconocer la existencia de responsabilidad en sus dictámenes, como cualquier interesado puede verificar dado que éstos son accesibles al público en la página web del organismo) en su Dictamen número 28/2015 de 12 de febrero estima que concurre responsabilidad y que el Ayuntamiento no puede eludir sus obligaciones desviándolas al contratista (se cita numerosa doctrina del cuerpo consultivo sobre el particular, desautorizando expresamente las tesis municipales); ahora bien, en cuanto a la cuantía, se indica claramente que: “el Ayuntamiento, dado el carácter desestimatorio de la propuesta de resolución que formula, no ha analizado la valoración efectuada por la interesada. En dichas condiciones, este Conejo Consultivo carece de elementos de juicio suficientes para pronunciarse sobre la cuantía reclamada. Es la Administración municipal la que, mediante la práctica de una comprobación contradictoria, realizando los actos de instrucción y valoración médica que sean necesarios, puede y debe fijar la indemnización que ha de ser abonada a la reclamante.” Pues bien, el Ayuntamiento con dicho dictamen y con dicha advertencia, impasible el ademán reproduce literalmente en su resolución la propuesta, desviando la responsabilidad al contratista y sin pronunciarse sobre los daños pese a la mención expresa del Consejo Consultivo sobre el particular. Es decir, que teniendo la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión indemnizatoria, el Ayuntamiento no lo hace. El problema radica que, en el al contestar a la demanda en el acto de la vista, sorprendentemente niega parte de los daños. La parte actora invocó la existencia de una desviación procesal ligada a la indefensión. Pero ya es sabido que en el campo del ordenamiento jurídico administrativo existe una suerte de derecho de autor, donde unas actuaciones son ajustadas a Derecho o no en función de quien la realiza, y no de la actuación intrínsecamente considerada. Y así, la Sentencia comentada da por buena dicha actuación con el siguiente argumento: “Respecto a la pretensión indemnizatoria, a la que se opone la Administración demandada en los términos expuestos en el acto de la vista, no concurre la desviación procesal invocada por la recurrente. La resolución recurrida desestima la petición de responsabilidad patrimonial formulada por falta de nexo causal entre el accidente y el actuar administrativo, por lo que no entra a examinar la petición indemnizatoria formulada. Pero ello no impide que la Administración y su Compañía aseguradora puedan plantear en la contestación a la demanda su oposición a la cantidad reclamada de contrario, para el caso de que no prospere la falta de nexo causal alegada. No existe en la contestación a la demandada una modificación del alcance de la decisión desestimatoria adoptada por el Ayuntamiento en la resolución recurrida ni concurre una alteración de las cuestiones que fueron planteadas en el expediente administrativo” (el subrayado es nuestro). La sentencia, justo es decirlo, estima en gran parte la pretensión, pero se acoge a este clavo ardiendo para eliminar uno de los conceptos y, en consecuencia, estimar parcialmente la demanda, evitando así pronunciarse sobre la existencia de temeridad, dado que en la demanda se había solicitado de forma expresa la declaración de temeridad en el actuar administrativo, argumentando con jurisprudencia en mano tal carácter.

Pues bien, sin perjuicio de que este argumento es algo confuso, pues contiene una afirmación y su negación de la afirmación en apenas unas líneas (se reconoce que la pretensión indemnizatoria se opone “en el acto de la vista” para luego decir que no hay una “alteración de las cuestiones planteadas en el expediente” tras haber reconocido que “no entra a examinar la petición indemnizatoria”) mi pregunta es ¿Para qué sirve, entonces, la vía administrativa? Con este razonamiento, bastaría que la Administración se limitase a emitir una resolución indicando simplemente que no cabe imputarle responsabilidad al no existir nexo causal, sin más, para que después pueda cuestionar en vía administrativa. Una interpretación ésta efectuada claramente para privilegiar aún más de iure y de facto a los entes públicos quienes, con esos precedentes, en poco o nada se verán compelidos para actuar de forma más eficiente cuando son perfectamente conocedores que siempre podrán contar con alguna que otra mano benévola que se limite a la hora de ejercitar el control judicial a dar una palmadita en la espalda a la Administración como diciendo “ah, malo, malo”.

En fin, lo anterior sigue demostrando que el orden contencioso-administrativo no deja de ser un fuero privilegiado hecho por y para la comodidad de la Administración.

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