EL JUEZ RICHARD POSNER O EL PRAGMATISMO JURÍDICO A LA HORA DE INTERPRETAR TEXTOS LEGALES.

Richard Posner

La pasada semana tuve la oportunidad de leer un breve trabajo de apenas trece páginas de extensión que Eric J Segall publicó en la página web de la Revista de Derecho de la Universidad de Harvard y que llevaba un sugerente título: The Constitution means what the Supreme Court says it means. En el se abordaba un tema tan clásico y polémico como es la interpretación constitucional. Pero lo interesante del artículo es que en el mismo se contraponían las concepciones de dos jueces, que afrontaban de forma radicalmente opuesta la tarea tan fundamental como es el desentrañar el sentido que ha de otorgarse a los preceptos de la Constitución.

Richard Posner es uno de los jueces federales más conocidos de los Estados Unidos, autor de numerosas publicaciones y libros (entre ellos varios de análisis económico del derecho e incluso de relaciones entre el derecho y la literatura). Pues bien, en una conferencia pronunciada en las aulas universitarias, Posner manifestó que su criterio es bien claro: aplicar las interpretaciones del Tribunal Supremo y, en su defecto, tratar de orientar su resolución hacia la justicia material del caso. Como indica Eric Segall a la hora de comentar la intervención de Posner: “Señaló que aplicar la Constitución no significa limitarse a su texto, sino hacerlo según las interpretaciones que del mismo efectúa el Tribunal Supremo.” En definitiva, esto sonará familiar al público español, pues en nuestro ordenamiento jurídico tal principio ha sido positivizado en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, cuando establece que los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos “según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.” Lo que es altamente clarificador es que la tesis que en nuestro país ha recibido la sanción del legislador, en los Estados Unidos no es tan clara, como lo prueba que la rotunda afirmación de Posner, según indica Segall “shocked many academics”. Y es que, como indican muchos autores, el texto constitucional puede ser una guía, una orientación, pero no un dogma de fe en el que deba encerrarse todo magistrado, pues la situación existente a la hora de aprobarse la Constitución en nada se parece a la existente en la actualidad. Los ejemplos que suelen ofrecerse por quienes se oponen a limitarse a una interpretación puramente textual de preceptos constitucionales son múltiples: ¿se aplica la garantía frente a registros policiales a teléfonos móviles o a mensajes en servidores de correo electrónico? ¿el derecho a portar armas de la segunda enmienda se extiende a todo tipo de armas, incluidas las nucleares?

Pero, continuando con el tema que nos ocupa, se contiene en el trabajo un párrafo en el que Posner ofrece los criterios que presiden su actuación a la hora de enfrentarse a la tarea de enfrentarse a un caso. Lo transcribo en su integridad porque me parece muy interesante:

Soy un pragmático. Veo a los jueces, dentro de ciertos límites, tratando de mejorar las cosas. Hay restricciones prácticas a la hora de aplicar los puntos de vista personales. Existen normas específicas que están profundamente arraigadas. Cuando los jueces están libres, su objetivo, mi objetivo, es tratar de mejorar las cosas. A la hora de afrontar un caso mi postura inicial es no preocuparme inicialmente por la doctrina o los precedentes, sino buscar una solución satisfactoria al problema, y habiendo encontrado la que creo es la solución adecuada sin condicionamientos doctrinales, me pregunto: “existe alguna resolución del Tribunal Supremo que impida llegar a esta conclusión?” Si no existe ninguna, sigo adelante aplicando la solución más adecuada al sentido común.

En definitiva, Posner sigue un criterio interpretativo o analítico de los casos en los que busca principalmente una solución adecuada al sentido común si bien con un límite esencial: la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo. Si existen resoluciones de dicho órgano, el stare decisis rige plenamente y a ello ha de estarse; si no existe impedimento jurisprudencial alguno, el sentido común es el que ha de presidir la actuación. La ley no ha de ser, pues, condicionante para alcanzar una solución injusta.

No obstante, a esos criterios interpretativos de Richard Posner se opusieron en el mismo acto los principios esgrimidos por Randy Barnett, quien, como indica Eric Fratell, de forma educada pero firme, insinuó que Posner con su pragmatismo estaría vulnerando su juramento de toma de posesión (oath of office); hablando en plata, que traducido al lenguaje jurídico en jerga cervantina Barnett acusó a Posner de cometer un delito de prevaricación. La razón según aquél es clara. La Constitución de los Estados Unidos es un texto que no tiene por objetivo establecer un gobierno “democrático”, sino “liberal” en el sentido de limitar el poder como medio de proteger los derechos de los individuos, derechos que son preexistentes a la Constitución misma. Por tanto, toda interpretación ha de perseguir los objetivos últimos de la norma fundamental cuando la misma se aprobó, apuntalando los principios básicos que la sostienen: separación de poderes y protección de derechos individuales. Por ello, no puede prescindirse ni del texto ni de la historia. Puede que a muchas personas, acostumbradas a escuchar que la norteamericana es la “democracia más antigua” les choque la afirmación de que la Constitución de los Estados Unidos no sea un texto democrático, pero efectivamente, es así. En las primeras páginas de su imprescindible libro The failure of the founding fathers, Bruce Ackerman indicaba que los padres fundadores se consideraban con orgullo revolucionarios, pero rechazaban tajantemente ser considerados como demócratas, por el temor que les infundían las instituciones de democracia directa, para evitar la cuales se articularon instituciones tales como, por ejemplo, el Electoral College. No se pierda de vista que estamos hablando del último cuarto del siglo XVIII, y que en dicho periodo histórico una cosa es liberalismo entendido como forma de limitación del poder para garantizar derechos individuales y otra muy diferente extender la participación política a toda la población (incluyendo no sólo mujeres, sino a esclavos).

Sea como fuere, lo cierto es que en el seno de una institución universitaria donde se imparten estudios de Derecho, dos personas, una de ellas además un juez que goza no sólo de un gran predicamento sino de un reconocidísimo prestigio debido a su poderosa erudición no limitada a temas legales, exponen dos criterios diametralmente opuestos a la hora de abordar un tema clave como es la interpretación de un texto normativo. Jurisprudencia y/o sentido común versus texto e historia. Cada cual es libre de optar por el argumento que más le convenza.

Una cosa, no obstante es clara. Hasta Richard Posner reconoce que en caso de existir jurisprudencia, ésta es vinculante, sin que a lo largo de su conferencia haya expresado o insinuado que el principio stare decisis vulnere la independencia judicial, tesis esta que ningún juez en cualquiera de los países del common law se atrevería a sostener. Pues bien, en nuestro país nada menos que el máximo intérprete de la Constitución ha reconocido que el derecho a la independencia judicial implica el derecho a apartarse de resoluciones judiciales anteriores, incluyendo las del propio Tribunal Supremo, con la única limitación impuesta de motivar esa discrepancia (consulte el lector interesado la Sentencia 37/2012 de 19 de marzo del Pleno del Tribunal Constitucional). Con lo cual, implícitamente, el Tribunal Constitucional español está diciendo nada más y nada menos que ni en Gran Bretaña ni en Estados Unidos existe independencia judicial, lo cual es hilarante, por no decir que una majadería soberana.

 

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