MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: REFLEXIONES SOBRE EL PARTICULAR.

Hace algunos años, el maestro Eduardo García de Enterría titulaba significativamente uno de sus libros La batalla por las medidas cautelares. No en vano este era uno de las graves carencias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo radicaba precisamente en que la tardanza en la resolución judicial de un asunto en muchas ocasiones privaba de sentido a la sentencia pues la Administración, amparada en su autotutela administrativa, continuaba con su actuar haciendo que en muchas ocasiones a la hora de ejecutar la sentencia ello deviniese poco menos que en imposible. Tradicionalmente los jueces se amparaban en la escasa regulación que al tema dedicaba la Ley de 27 de diciembre de 1956, pero con la Ley 29/1998 de 13 de julio las cosas poco han cambiado en la práctica. Veámoslo.

1.- Para empezar, la propia jurisprudencia contempla las medidas cautelares de forma restrictiva al suponer una quiebra del principio de autotutela administrativa. Así, el fundamento jurídico quinto de la Sentencia de 17 de mayo de 2012 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 5762/2012 recuerda que: “Según reiterada jurisprudencia de esta Sala [entre otras, sentencias de 19 de septiembre de 1995 (recurso 171/1993), 13 de enero de 1997 (recurso 4432/1994) y 1 de febrero de 2000 (recurso1875/1997)], la medida de suspensión de la ejecución de los actos administrativos sigue siendo en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de las Administraciones Públicas, por lo que únicamente debe adoptarse bien cuando la ejecución pueda producir de forma indubitada daños o perjuicios de reparación imposible o bien cuando las específicas circunstancias en cada caso concurrentes determinaran que la no suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto”. Por tanto, no sólo se reconoce el carácter restrictivo, sino que se hace depender su otorgamiento o no a tenor de una serie de circunstancias que han de valorarse en cada caso particular, lo que introduce en la materia un casuismo extremo. Bien es cierto que también se ha tratado de lavar la cara de alguna forma mediante declaraciones como la obrante en el fundamento jurídico sexto de la Sentencia de 17 de noviembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 6528/2009, precisamente en una sentencia que estima el recurso de casación interpuesto frente a un Auto que estimaba la inejecución de una sentencia firme: “Aunque no se haya suspendido la ejecutividad de un acto impugnado en sede jurisdiccional, ello no impide la precaución con la que debe proceder la Administración para evitar las consecuencias que pudiesen derivarse de la anulación de dicho acto. De lo contrario, habría que interpretar lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional como una suspensión automática de la ejecutividad de los actos impugnados ante la inexorable pérdida de la finalidad legítima del recurso. Si no se ha suspendido la ejecución de un acto y la Administración autora del mismo lo ejecuta o permite su total consumación, ha de ser muy consciente de que, al anularse aquél por sentencia, las cosas habrán de reponerse a su situación original aun a costa de demoler, como en el caso enjuiciado, una edificación y soportar todas la consecuencias derivadas de ello. De no ser así, el recurso jurisdiccional pierde su finalidad, que no es la de obtener una indemnización sustitutoria de la ejecución”. No obstante, viendo el caso que los entes públicos hacen a los Tribunales en nuestro país esa llamada a la prudencia está llamada a ser tan atendida como las profecías de Casandra en el mundo antiguo.

2.- En el caso de los actos administrativos que condenan al pago de una cantidad dineraria, tradicionalmente se venía utilizando el dogma intangible de la solvencia de la Administración como argumento para rechazarla. La solvencia de los entes públicos es una presunción iuris et de iure dado que no puede declararse en situación de insolvencia legal a un ente público, como sí ocurre por ejemplo en los Estados Unidos, donde han sido cientos de entidades locales las que se han acogido a las previsiones del denominado Bankruptcy code. Es un hecho público y notorio que tras la crisis económica esa previsión no pasa en muchos casos de ser una especie de aserto grouchomarxista (“¿usted a quién cree más, a mí o a sus propios ojos?”) pues esa presunción legal intangible e inatacable contrasta con la realidad de una situación financiera que se acerca peligrosamente (si no incurre de lleno) en una quiebra técnica. En este sentido, es de justicia reconocer que algunas resoluciones judiciales ya han adoptado medidas cautelares de suspensión basándose, precisamente, en la situación real de dificultad económica de algunos entes locales, como ha señalado agudamente Francisco García Gómez de Mercado en la entrada que publicó en su blog con el título Del dogma de la solvencia de la Administración a la insolvencia: medidas cautelares, donde ofrece ejemplos concretos de esta mutación jurisprudencial que, sin haberse extendido lo suficiente, sí que marca cierto punto de inflexión.

3.- Otro campo trillado donde las medidas cautelares suelen brillar por su ausencia es el disciplinario. En este sentido, el argumento utilizado por la jurisprudencia para rechazar la suspensión es que los daños o perjuicios morales que de ello se pudiesen derivar quedarían sanados con una eventual sentencia estimatoria. Así, por ejemplo, el Auto de 2 de noviembre de 2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 758/2015, cuyo fundamento jurídico segundo letra c) invoca el principio general: “todos los efectos que pueda originar la ejecución del acto impugnado son reversibles, pues una eventual sentencia estimatoria habría de dejar indemne al actor de los perjuicios causados”, confirmando así el Auto de 20 de julio de 2015 de la misma Sección y Sala que era objeto de recurso, en cuyo fundamento jurídico tercero razonaba que “el interés público al que se refiere el artículo 130.2 de la Ley reguladora, lejos de demandar la suspensión cautelar de la sanción, exige su cumplimiento, sin que ello suponga un daño ni para el servicio público ni para la consideración del recurrente- una eventual sentencia estimatoria anularía el acuerdo sancionador y todo lo que el comporta.” Aunque dicho sea en honor del Tribunal Supremo tal doctrina la esgrime cuando el objeto de impugnación es una sanción impuesta a un magistrado, lo cierto es que demuestran cuando menos no haberse asomado por la obra de uno de los grandes juristas españoles, el asturiano Gaspar Melchor de Jovellanos, quien además desempeñó durante breve tiempo la cartera de Justicia durante el reinado de Carlos IV. Y es que en su obra El delincuente honrado, deslizaba un párrafo de rabiosa actualidad que acerca del cual quienes ejercen el poder judicial deberían, cuando menos, reflexionar: “La nota que le puso la opinión pública, ¿podrá acaso borrarla una sentencia?”

4.- Con todo, quizá el tema más sangrante sea en el caso de la construcción de obras, donde la no adopción de medidas cautelares puede dar lugar a espectáculos tan bochornosos como el que ha tenido lugar en el caso del Teatro romano de Sagunto, que el propio Tribunal Supremo ha calificado muy pudorosamente de “tortuoso” en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia de 16 de mayo de 2014 de la Sección Quinta dictada en recurso número 1621/2013. Y es que, tras una estimación del recurso contencioso-administrativo, llegó por segunda vez la cuestión al Tribunal Supremo en lo relativo a la ejecución de la sentencia, dando lugar al Auto de 11 de diciembre de 2007 de la Sección Cuarta dictada en recurso número 6661/2003 declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente al Auto de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (a todo esto, conviene indicar que el pleito se había iniciado en el año 1990 y la primera sentencia de la Sala databa del 30 de abril de 1993). Inasequible al desaliento, la Generalidad Valenciana solicita la imposibilidad material de ejecución de la sentencia, y además de invocar la modificación del marco legal efectuada con posterioridad a las sentencias, invoca otras causas tan chocantes como que “La ejecución del auto en sus propios términos dejaría al descubierto la capa de hormigón que existe bajo las placas de mármol de la cávea. La ejecución del auto más allá de sus propios términos dejaría al descubierto las intervenciones poco rigurosas realizadas en el siglo pasado, roca tallada y escasos vestigios de la época romana consistentes en material de relleno” (sic) o, de forma tan extraña como surrealista “la sujeción al principio de eficiencia en el gasto público”. En definitiva, que el Auto de 6 de abril de 2009 del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana acuerda declarar la imposibilidad material de la ejecución de la sentencia; y lo hace pese a reconocer que la modificación invocada por el gobierno valenciano es ulterior al Auto del Tribunal Supremo del año 2007, pese a lo cual lo da por bueno, aunque cuenta con un enérgico voto particular discrepante del magistrado Fernando Nieto Marín. Nada de lo anterior hubiese tenido lugar si se hubiese adoptado la medida cautelar de suspensión.