EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO DE GIJÓN Y EL ACUERDO SOBRE EL BOICOT ISRAELÍ: EL “PECULIAR” CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNABLE.

Juzgado

El reciente pronunciamiento del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón sobre el Boicot, Desinversión y Sanciones (BDS) a Israel, ofrece una curiosísima y peculiar concepción de lo que es un acto administrativo impugnable, que casi podríamos asegurar que es privativa de dicho órgano jurisdiccional y circunscrita exclusivamente al concreto asunto enjuiciado. Porque la resolución judicial mencionada sostiene que el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento no constituye un acto administrativo judicialmente impugnable.

Para que el lector tenga una información lo más detallada posible, comenzaremos por describir el acto administrativo impugnado y que da lugar a tan curiosísima sentencia, el devenir procesal de asuntos materialmente idénticos en cuanto a la forma y fondo en los juzgados de lo contencioso-administrativo de Oviedo y la peculiar forma de resolver este asunto en la ciudad de Gijón.

I.- EL ACUERDO IMPUGNADO JUDICIALMENTE.

El acto administrativo objeto de impugnación no es otro que el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Gijón en la sesión ordinaria celebrada el día 13 de enero de 2016. En concreto, aquel por el que se aprueba la Proposición presentada conjuntamente por los grupos Socialistas, Xixón Sí Puede e Izquierda Unida sobre la campaña de boicot, desinversiones y sanciones contra la colonización, el apartheid y la ocupación israelí (sic). En su parte dispositiva dicho Acuerdo establece lo siguiente:

El Pleno del Ayuntamiento de Gijón/Xixón, a través de la presente Propuesta de Acuerdo, insta al Gobierno Municipal a: 1. Manifestar su adhesión y apoyo a la resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2014 por la que se reconoce el Estado de Palestina. 2. Mostrar la solidaridad con la población de los territorios ocupados instando a la ONU a garantizar su protección y a obligar a Israel a cumplir la

legalidad internacional. 3. Declarar el concejo de Gijón/Xixón Espacio Libre de Apartheid Israelí (ELAI) y difundirlo entre la ciudadanía, insertando el Sello Espacio Libre de Apartheid Israelí en la página web municipal. 4. Adoptar las medidas legales oportunas para que los procesos de contratación y compra incluyan previsiones que impidan contratar servicios o comprar productos a empresas cómplices de violaciones del Derecho Internacional y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 5. –

No suscribir ningún convenio o acuerdo con instituciones públicas, empresas y organizaciones que participan, colaboren u obtengan beneficio económico de la violación del Derecho Internacional y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 6. Fomentar la cooperación con el movimiento BDS (Boicot, desinversiones y sanciones), articulado a nivel estatal por la Red Solidaria contra la Ocupación de Palestina y a nivel auto nómico y local por el Comité de Solidaridad con la Causa Árabe.

Aunque en sus intervenciones los portavoces de los tres grupos que votaron favorablemente la propuesta intentan disimular su intención argumentando que no se trata de ningún boicot al estado israelí, la verdad es que únicamente les faltó citar explícitamente la frase que en el telefilm El ángel de Budapest se pone en boca del diplomático español Ángel Sanz Briz cuando, para templar una difícil situación ante dos miembros de las SS en Hungría que le reprochan la insuficiencia del gobierno español ante la lucha contra los judíos. Ante ello, Sanz Briz les espeta: “Nuestro país no tiene ningún problema con los judíos….[tras una pausa, y ante la cara de estupor de los dos alemanes, continúa diciendo] les expulsamos hace más de quinientos años.”

II.- LA SITUACIÓN EN LOS JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE OVIEDO.

El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gijón se suma otros absolutamente idénticos que varios Ayuntamientos de España han ido adoptando en el último año. En el Principado de Asturias existían dos asuntos objetivamente idénticos que acabaron en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo. Uno, el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Avilés, y otro el que aprobó el Pleno del Ayuntamiento de Langreo.

1.- En el caso de Avilés, se adoptó un acuerdo similar que fue impugnado judicialmente recayendo el asunto en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Oviedo y vez incoado el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, el órgano judicial acordó suspender cautelarmente el acto. Ante ello, el propio Ayuntamiento da marcha atrás. En un informe jurídico firmado conjuntamente el día 17 de febrero de 2016 por la Secretaria General del Pleno, la Directora de los Servicios Jurídicos y el Abogado que lleva el asunto, tras analizar jurídicamente el contenido del Acuerdo (donde, por cierto, se dice expresamente que no existe causa de inadmisibilidad), se finaliza recomendando el allanamiento, no sólo por ser nulo de pleno derecho el acuerdo, sino porque incluso apunta a que “de no allanarse al recurso y anularse los Acuerdos recurridos, cabe la posibilidad de que personas físicas o jurídicas ejercitasen acciones penales que se solventarían en el procedimiento o procedimientos correspondientes”. Y así ocurrió. La Sentencia 52/2016 de 24 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Oviedo dictada en Procedimiento de Derechos Fundamentales 20/2016 estima el recurso contencioso-administrativo anulando el acuerdo, al haberse allanado la Administración. Ofrecemos al lector el Informe jurídico y la Sentencia:

.

2.- En el caso del Ayuntamiento de Langreo, el asunto recae en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Oviedo, quien tras suspender cautelarmente el acuerdo, finaliza por Sentencia que estima íntegramente el recurso (en este caso no hubo allanamiento), por entender no sólo que el Acuerdo es discriminatorio por vulnerar preceptos constitucionales, sino que incluso ese tipo de asuntos excede de las competencias legalmente atribuidas al Pleno de la Corporación. He aquí el enlace a la noticia publicada en la prensa.

Añadido a todo lo anterior, el Diario La Ley número 8809 correspondiente al 22 de julio de 2016 publica un editorial titulado El boicot aprobado por diversos ayuntamientos contra el estado de Israel, en entredicho legal por anticonstitucional, donde resume la situación anterior y apunta a que en el caso de Gijón (cuya sentencia, redactada cuatro días antes, aún no se había hecho pública) el Ministerio Fiscal abogaba por la estimación del recurso. El meritado editorial finalizaba afirmando que “Hasta el momento no ha surgido ninguna brecha jurídica relevante sobre la inconstitucionalidad del boicot municipal al estado de Israel. Pero el asunto parece que dista bastante de estar cerrado.”

III.- LA SITUACIÓN EN EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GIJÓN.

Llegamos a la  villa de Jovellanos y la peculiar forma de resolver el asunto al oeste del Piles. En el momento de redactar la sentencia, ya se sabe qué derroteros jurídicos han tomado el resto de órganos judiciales en estos temas, que apuntan todos inequívocamente en la misma dirección. Pero en lo que a control judicial de la Administración se refiere, la práctica cotidiana ha demostrado una y otra vez que para administrado la ciudad de Gijón es territorio comanche, y en este caso no estamos ante una excepción. La desde cualquier punto de vista lamentable Sentencia 149/2016 de 18 de julio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón dictada en autos de Protección de Derechos Fundamentales 15/2016 acuerda inadmitir a trámite el recurso por no constituir el acto administrativo impugnado una actuación susceptible de recurso administrativo, pues “la simple propuesta o petición no constituye un acto administrativo recurrible, que no ha llegado a existir” (sic). Se ampara para ello en el artículo 69.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio en concordancia con el artículo 25.1 del mismo texto legal y en la “STS 26-02-1992” (sic).

A la hora de analizar desde un punto de vista estrictamente jurídico la sentencia, podemos efectuar las siguientes reflexiones:

A.- Una primera cuestión de carácter estrictamente procesal. Si se tenía tan clara la causa de inadmisión, ¿Por qué no se hizo uso del trámite de inadmisibilidad previsto en el artículo 117.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, según el cual “en el supuesto de posibles motivos de inadmisión del procedimiento” se convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia con ese único motivo, al día siguiente de recibido el expediente en el juzgado? Sólo se me ocurren tres posibilidades, no excluyentes entre sí y a cual más inquietante. La primera, que el juez no se hubiese asomado por los autos hasta que el pleito se declaró concluso para sentencia. La segunda, que intentase ganar tiempo a ver qué decidían sus colegas a la hora de enfrentarse a supuestos objetivamente idénticos. La tercera, una maniobra para dilatar plazos y hacer que se superasen los dos meses desde la adopción del acuerdo impidiendo así la impugnación por vía ordinaria. Aunque cada lector es libre de escoger la opción que desee, personalmente, me inclino por la última de las opciones, y justifico mi elección por el hecho de que no es la primera vez que dicho órgano judicial incurre en ese irregular comportamiento. El lector interesado puede consultar la Sentencia 65/2010 de 17 de marzo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en recurso 384/2009, donde precisamente en el seno de un procedimiento de derechos fundamentales, la Sala, aunque en cuanto al fondo niega la existencia de vulneración de derechos fundamentales, desautoriza expresa y rotundamente al meritado órgano jurisdiccional en términos durísimos por un incumplimiento de las normas procesales: “No existe ninguna duda del incumplimiento de lo prevenido en el artículo 117 de la Ley Jurisdiccional […] aunque el Juzgador trata de amparar el cumplimiento del referido precepto en el hecho de poner de manifiesto a las partes la concurrencia de la posible causa de inadmisibilidad del recurso en la misma resolución que declaraba la firmeza del acto que resolvía la cuestión de competencia suscitado, dicha argumentación, ni por el paso del tiempo transcurrido entre la notificación y la declaración de firmeza, ni con el resto de actuaciones llevadas a cabo hasta la referida convocatoria, puede servir para justificar el mencionado incumplimiento establecido por el carácter especial y sumario del procedimiento seguido”; tan es así que la Sala incluso no hace pronunciamiento especial sobre costas “ante la en principio irregular actuación procesal al declarar la inadmisibilidad del recurso una vez transcurrido el plazo previsto para ello en el art. 117 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción”. Primera infracción, pues, de carácter procesal: vulneración clara y manifiesta del artículo 117 de la Ley 29/1998; y además, con el agravante de reincidencia.

B.- Entrando ya de lleno en la causa de inadmisibilidad invocada, ha de partirse de un hecho fundamental, cual es que únicamente no son susceptibles de impugnación los actos firmes y consentidos (artículo 28 de la Ley 29/1998 de 13 de julio). El resto de actuaciones tan solo precisan del agotamiento de la vía administrativa, siempre y cuando no sean actos de trámite, salvo que estos últimos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos (artículo 25.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio). Ahora bien, un acto administrativo emanado del Pleno del Ayuntamiento agota la vía administrativa (artículo 52.2.a de la Ley 7/1985 de 2 de abril) y es manifiestamente claro que en el presente asunto no nos encontramos ante un acto de mero trámite. Por tanto, el mismo es claramente susceptible de impugnación. Avala esta tesis que ningún otro juzgado de lo contencioso ha acogido esta peculiar construcción del juzgado gijonés. La sentencia olvida además (y este es un hecho sumamente grave), que según reiteradas sentencias del propio Tribunal Supremo, que se limita a recoger en este la jurisprudencia constitucional, ha de efectuarse una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad por cuanto ello afecta al derecho fundamental del artículo 24 de la Constitución; vid, por ejemplo, el fundamento jurídico quinto de la Sentencia de 15 de junio de 2012 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 4302/2011 o el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de 6 de abril de 2011 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 1786/2007, donde, citando jurisprudencia constitucional, indica sin el menor atisbo para la duda: “De aquí que las causas de inadmisión, en cuanto vienen a excluir el contenido normal del derecho, han de interpretarse en sentido restrictivo después de la Constitución.” Segunda infracción, pues, en la resolución comentada: infracción del artículo 24 de la Constitución por interpretación generosa o amplia de una causa de inadmisibilidad.

C.- Se pretende utilizar de como escudo protector la “STS 26-02-1992” (sic), según la cual “no estamos ante un acto administrativo en sentido técnico como declaración de voluntad o resolución que produzca efectos jurídicos en la esfera o ámbito jurídico de los administrados”. Esta es una maniobra bastante chusca, por cuanto se manipula abiertamente dicha resolución al cercenar una frase para hacerla decir lo que no dice.  Al redactor de estas líneas le parecía tan sumamente extraña tal doctrina que acudió a la fuente original, es decir, a la Sentencia número 632 de 26 de febrero de 1992 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (como no consta número de recurso, citaremos el identificador del CENDOJ: 28079130011992101918), y pudo confirmar lo que hasta entonces era una sospecha: en la cita que de la misma efectúa el órgano judicial gijonés, se omite (¿deliberadamente?) la frase inicial del fundamento jurídico quinto, del que únicamente transcribe lo que le interesa. Porque dicho fundamento comienza diciendo algo muy significativo: “Resulta de lo que se ha expuesto en los fundamentos precedentes que con el Acuerdo cuestionado no se trata de adoptar un acto definitivo y con trascendencia hacia el exterior, sino una instrucción de orden interno con criterios de orientación para la resolución de determinados expedientes.” (los subrayados son nuestros) Y es que el demandante en dicho asunto (Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Zaragoza) impugnaba un Acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Zaragoza relativas a los expedientes de tramitación de licencias y a si los mismos, en aplicación de una normativa autonómica, por qué profesional debían ser informados, y en concreto el acuerdo adoptado fue el siguiente: “Continuar con la tramitación de aquellos expedientes ya presentados. En cuanto a aquellos expedientes que, a partir de esta fecha se inicien, siempre que se trate de nuevos proyectos, modificación o alteración de estructuras, deberá ser forzosamente un técnico superior quien firme dichos proyectos, con las excepciones concernientes a los Ingenieros Técnicos.” Ahora bien, en el caso enjuiciado en Gijón ni nos encontramos ante una simple instrucción y menos aún de una Gerencia Municipal, sino un acto administrativo adoptado por el Pleno, y con innegables efectos jurídicos frente a terceros.

Si se pretendía abordar con un mínimo de rigor jurídico la distinción entre lo que es una actuación administrativa judicialmente impugnable de la que no lo es, hubiera debido acudirse a la algo más reciente Sentencia 798/2000 de 2 de octubre de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en recurso número 1927/1997, cuyo fundamento jurídico tercero ofrece este didáctico ejemplo: “Igual que no cabe anular una comida facilitada por la Administración a un interno de un Centro Penitenciario aunque aquélla no reúna las condiciones que exige el Reglamento Penitenciario , ni anular el tratamiento dispensado por un hospital de la Seguridad Social por muy defectuoso e incorrecto que el mismo sea, ni anular un transporte de viajeros efectuado por una empresa municipal por mucho retraso que el mismo tenga y por muchos que hayan sido los preceptos vulnerados del Código de la Circulación o de la Ley de Seguridad Vial, tampoco cabe la anulación, por vía de la revisión de oficio, del envío de un telegrama. La comida ilícita, el tratamiento sanitario defectuoso, el transporte ilegal o la tramitación de un telegrama cabrá que se suspenda pero una vez ejecutados no cabe que se puedan, jurídicamente, ver anulados. Si es posible que, en ciertas condiciones, la comida, el tratamiento sanitario, el transporte o la tramitación de un telegrama puedan ser contrarios al Ordenamiento Jurídico y, en ese caso, podrá basarse en estos hechos una responsabilidad patrimonial de la Administración encargada de la prestación del servicio público pero, desde luego, lo que no cabe es que se anulen por mucho que el servicio se haya prestado de manera ilícita por la sencilla razón de que no constituyen actos administrativos.” Tercera infracción material de la sentencia: infracción de la jurisprudencia.

D.- En el penúltimo párrafo del interminable fundamento jurídico segundo sumerge al lector aún más (si ello es posible) en el abismo de la sorpresa, pues manifiesta que “en realidad solo contiene una petición dirigida a otros órganos del Ayuntamiento distintos del Pleno para que sean ellos los que lleven a cabo la actuación que se les pide. De esta forma se traslada a dichos órganos la decisión sobre los puntos propuestos. Dicha decisión, sí podría originar un acto administrativo, en el sentido de producir efectos jurídicos vinculantes para los destinatarios del mismo.” Para empezar, de una atenta lectura de dicho párrafo veremos que ni el propio juzgador parece tener claro si esa “petición” del Pleno es o no vinculante para la Alcaldía; una lectura conjunta de la resolución judicial permitiría inclinarse por el no, pero también podría argumentarse que el Pleno no puede ir más allá porque las competencias materiales son de la Alcaldía y no de aquél, es decir, que el Pleno únicamente toma la decisión y la Alcaldía sería la encargada de llevarla a cabo. No obstante, a este respecto, la resolución judicial comentada no sólo es jurídicamente muy cuestionable, sino lo que es peor, materialmente absurda. ¿Qué ocurre entonces con una sanción económica impuesta por una Administración a otra (por ejemplo, de la Administración del Estado a una Administración autonómica o local? Dado que en ese supuesto no existen efectos “para los administrados” ¿Nos encontramos ante una sanción no impugnable en vía judicial?

Si en la sentencia se hubiese resuelto inadmitiendo el recurso por falta de legitimación activa, argumentando que como el destinatario único del acto impugnado era el Gobierno municipal únicamente éste se encontraba legitimado para impugnarlo, con ser una tesis equivocada todavía habría tenido un pase. Pero argumentar que no se está ante un acto administrativo impugnable sobrepasa con creces la frontera de lo absurdo.

E.- Con todo lo anterior, la Sentencia evita pronunciarse sobre un asunto clave que, sin duda alguna, supondría una incomodidad para el titular del juzgado: verificar si el Pleno de un Ayuntamiento tiene competencia para adoptar un acuerdo sobre la materia en cuestión, algo que sí han efectuado otros órganos judiciales pronunciándose en sentido negativo.

4.- CODA.

A la vista de lo anterior, parece claro y manifiesto que la sentencia no puede explicarse en términos estrictamente jurídicos, pues hemos visto que todos los órganos judiciales, sin excepción, van en un y tan sólo la sentencia comentada en este post va como el kamikaze, en el sentido contrario de la marcha. ¿Cómo explicarse, pues, la situación? Acudiendo a un viejo aserto de Sherlock Holmes: “when you have eliminated the impossible, whatever remains, however improbable, must be the truth” (cuando se ha eliminado lo imposible lo que queda, por improbable que parezca, ha de ser la verdad). Uno de los primeros consejos que ofrece a los letrados el fallecido juez Antonin Scalia, en el libro Making your case: the art of persuading judges, escrito en colaboración con Bryan A. Garner (obra excelente que conjuga un enorme sentido práctico con brevedad expositiva, y que debería ser libro de cabecera de todo abogado) es que se informen de la personalidad y las tendencias del juez que ha de conocer el asunto (información mucho más accesible en los Estados Unidos que en nuestro país. Sin entrar en cuestiones estrictamente personales, basta consultar la jurisprudencia del órgano judicial en cuestión para observar que la misma más que deferencia hacia el ejecutivo se caracteriza por una reverencia más cercana al genuflexo hacia los entes públicos. En estas circunstancias, el planteamiento ha de efectuarse de esta manera: ¿Habría alguna manera de evitar ser la voz discordante entre la judicatura sin desautorizar a la Administración? ¿Existiría algún medio de compatibilizar que la cabra pueda comer las coles sin que las coles ahoguen a la cabra? La respuesta a tales interrogantes nos la ofrece uno de los célebres títulos del comediógrafo Miguel Mihura: Ni pobre ni rico, sino todo lo contrario. El órgano judicial se retrae no entrando en el fondo del asunto por un ardid técnico procesal, evitando así en el fondo dar la razón al demandante pero sin quitársela tampoco a la Administración. Quizá el redactor de la sentencia barruntó que si en el caso Marbury v. Madison el entonces chief justice efectuó una maniobra jurídica similar (acogerse a un tecnicismo formal y no entrar en el fondo) para evitar un conflicto abierto con el Presidente de los Estados Unidos, lo que valió en Washington D.C en 1803 bien pudiera servir para Gijón en el año 2016. Ahora bien, desgraciadamente ni el titular de dicho juzgado llega ni por asomo a la altura jurídica de John Marshall, ni la sentencia comentada tuvo los efectos que el célebre caso americano, dado que si éste logró robustecer a la larga el prestigio del Tribunal Supremo, aquella ha logrado exactamente todo lo contrario. Es más, ni tan siquiera acudiendo a la doctrina jurisprudencial estadounidense de las “mayor questions” como excepción a la doctrina chevron de la deferencia judicial hacia el ejecutivo (aspecto éste al que dedicaremos nuestro siguiente post) sería explicable esta sentencia, pues si aquélla pretende avocar para los jueces la decisión en tales asuntos, en el presente caso parece haberse efectuado una versión castiza o chusca de tal doctrina para aumentar más si ello cabe el grado de impunidad de la Administración.

En fin, que todo este asunto evoca sobremanera una escena de la ciertamente desigual película The Life and Times of Judge Roy Bean, el film que sobre el legendario personaje dirigiera John Huston en 1972. Cuando un ciudadano afea al juez que éste disparara por la espalda a un detenido, con lo cual no le había ofrecido la más mínima oportunidad de defensa, Bean no sólo reconoce que, en efecto, no le ha dado posibilidad alguna, sino que va más allá al enunciar toda una declaración de principios que inspiran su actuación como juez: “Si alguien quiere una oportunidad, que vaya a otro sitio.” Aunque si algún ejemplo cinematográfico ilustra a la perfección esta sentencia no es otro que aquélla célebre escena del imperecedero clásico The man who shot Liberty Balance, en la que el bandido que da título al film entra con sus secuaces en el mesón del pueblo: ante un previsible conflicto, el sheriff Link Appleyard, encargado de mantener el orden en la ciudad, interrumpe súbitamente su cena, se coloca raudo el sombrero y se apresura a huir por la puerta de atrás. He aquí la secuencia completa en su versión original:

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s