“PUYAZO” JUDICIAL A LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA A CUENTA DEL “TORO ENMAROMADO”.

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La reciente Sentencia 1535/2016 de 2 de noviembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede de Valladolid) dictada en autos de Procedimiento Ordinario 7/2015 aborda de nuevo el tema de la distinción entre potestad discrecional y elementos reglados, y lo hace precisamente al enfrentarse al recurso interpuesto por la Asociación Nacional para la Protección y el Bienestar de los Animales frente a la Orden por la que se declara como espectáculo taurino tradicional el “Toro enmaromado de Astudillo/Toro del pueblo.” La verdad es que la sentencia, por utilizar un símil taurino, esquiva las chicuelinas y capotazos que la Administración le lanzaba para embestir de lleno y propinar una cornada a la Administración en el costillar de la discrecionalidad. Y llama la atención no sólo la seguridad y firmeza con que la resolución el asunto, pese a que la sede del Tribunal se ubique precisamente en la calle “Angustias”. Analizaremos a continuación los dos aspectos más interesantes de la sentencia.

I.- CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

El fondo del asunto radicaba en verificar la adecuación o no a Derecho de una Orden que declaraba como espectáculo taurino tradicional el festejo indicado en el punto anterior, amparándose para ello en un precepto que la propia norma autonómica establecía en cuanto a la prohibición de “herir, pinchar, golpear, sujetar o tratar de cualquier otro modo cruel a las reses” así como a “darles muerte en presencia del público”. El acto autonómico impugnado, previa la correspondiente tramitación del procedimiento, había excepcionado dicha prohibición al considerar que la celebración era un festejo tradicional, y ahí radicaba la controversia, pues la Administración aun reconociendo la existencia de elementos reglados, sostenía que el fondo último, la Administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad. Pues bien, la Sala aborda el tema y, valga de nuevo el símil taurino, coge el toro por los cuernos, recordando en su fundamento jurídico segundo la doctrina sobre la discrecionalidad, lo que hace en los siguientes términos: “aunque es cierto que la Administración ostenta facultades de carácter discrecional a la hora de adoptar estas decisiones –tanto para efectuar esa declaración como para revocarla o modificarla- ya que es a quien en definitiva corresponde, apreciando entre otras cosas la sensibilidad social sobre este tipo de espectáculos, decidir si inicia o no un procedimiento para esa declaración o modificar los términos en que se celebra el espectáculo, o efectuar la declaración misma como espectáculo tradicional, también lo es que en la propia declaración del carácter de espectáculo taurino tradicional existen elementos reglados que se recogen en el mencionado Decreto 14/1999, que evidentemente son susceptibles de control jurisdiccional. La observancia del procedimiento y de los requisitos establecidos en dicha disposición constituye presupuesto necesario e indispensable para poder dictarse la resolución autorizadora, aunque persista en la decisión final a adoptar ese margen de discrecionalidad en que pueden valorarse todos los aspectos concurrentes. Ello implica que aunque el núcleo de la decisión en este tipo de actos sea de carácter discrecional no podrá efectuarse la declaración del carácter tradicional del espectáculo sino [sic] concurren los presupuestos reglados previstos en el Decreto 14/1999.”

Por tanto, queda claro que entre los elementos reglados del acto se encuentra el respeto a los presupuestos fijados por la norma reglamentaria para entender como “tradicional” un festejo taurino, entendiéndose por tales, en los términos del artículo 28 de la meritada norma autonómica, que: “son aquellos festejos populares con reses de lidia cuya celebración arraigada socialmente se venga realizando en la localidad de forma continuada desde tiempos inmemoriales, desarrollándose de acuerdo con la costumbre del lugar.” Todo un reto jurídico si tenemos en cuenta que el precepto está plagado no sólo de conceptos jurídicos indeterminados (arraigo social, tiempo inmemorial) sino de remisión expresa a una fuente del derecho tan atípica en el ordenamiento jurídico-administrativo como es la costumbre. Si bien es cierto que la propia norma autonómica despeja la indeterminación en uno de sus elementos, dado que entiende por “inmemorial”, si bien a los únicos efectos de dicha norma, “aquellos espectáculos en los que se acredite que tienen una antigüedad de al menos doscientos años.” No obstante, me permito indicar que en este caso el Decreto ha incurrido en un notable exceso a la hora de fijar las dos centurias como término base. Y ello porque dado que este mismo año he tenido la oportunidad de leer el primero de los trabajos del profesor Eduardo García de Enterría, el publicado en 1955 con el título Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo, en el primero de los cuales analizaba el instituto de la prescripción inmemorial, tengo bien fresco el análisis dogmático que el ilustre administrativista efectuaba acerca de la inmemorial, y los motivos por los que ésta se fijaba en cien años. Término que el Decreto duplica sin ofrecer motivos o explicaciones que justifiquen tal proceder.

II.- LA VALORACIÓN DE LA CONCURRENCIA DEL CARÁCTER “INMEMORIAL” COMO ELEMENTO DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD A TRAVÉS DE UN ELEMENTO REGLADO

Es evidente que el término “inmemorial” se convierte en un elemento reglado cuya existencia es preciso acreditar para declarar el carácter tradicional de un festejo taurino. La Sentencia parte de un hecho esencial, cual es que “Y es evidente que lo que debe ser inmemorial es el concreto espectáculo que pretende obtener la calificación de tradicional, y no cualquier otro que se le pueda parecer, que sea similar o que se celebrara tiempo atrás en la misma localidad.” Pues bien, a la hora de enfrentarse a la justificación histórica esgrimida por la Administración, que se remontaba a hechos acaecidos en 1565 e incluso llegaba a echar mano de la legendaria enciclopedia taurina debida a José María de Cossío, la sentencia entra metafóricamente a matar asestando la estocada fatal en la cerviz administrativa: “todos estos antecedentes aluden a funciones de toros o novillos en general sin especificar ninguna de las especiales características con las que se pretende obtener la declaración de festejo tradicional, y más concretamente nada se dice sobre el enmaromamiento de la res, que es lo más característico del festejo, y que precisamente es lo que justifica la declaración solicitada.” Se analizan la descripción de los festejos taurinos en cada una de las fechas invocadas por la Administración (1740, 1751, 1773 y 1786), y la Sala concluye que “aun admitiendo que el paso del tiempo de lugar a cambios en el desarrollo del mismo, no se encuentra reflejada en ninguno de los documentos mencionado, por lo que no sirven para acreditar una antigüedad de al menos 200 años del espectáculo taurino que se pretende declarar tradicional.”

Es decir, que la Sala no niega el carácter inmemorial de los festejos taurinos, pero lo que niega es el carácter inmemorial del concreto festejo taurino que se pretende calificar como tradicional, por no venir acreditados los elementos normativamente exigidos para ello. Estamos, pues, ante un ejemplo claro de cómo es posible controlar la discrecionalidad administrativa simplemente mediante un exhaustivo control de los elementos reglados del acto.

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