CUANDO LA ADMINISTRACIÓN DISPARA PRIMERO Y PREGUNTA DESPUÉS: EL USO DE LA AUTOTUTELA PENDIENDO EL AUTO DE MEDIDAS.

Keith Karradine as Wild Bill

Se atribuye a James Butler Hickok, más conocido como “Wild Bill” Hickok, la frase “dispara primero y pregunta después.” Y, en efecto, hizo gala de tal habilidad hasta que el 2 de agosto de 1876 una bala disparada por Jack McCall acabó con la vida de esa interesantísima figura del far west americano. McCall no es que fuera más rápido ni más hábil que su rival, sino que simplemente aprovechó una circunstancia inhabitual: era la primera vez en su vida que Wild Bill jugaba una partida de cartas sentándose de espaldas al público.

Sin duda alguna el rasgo esencial del Derecho administrativo español, como el de su homólogo continental, es el de la autotutela administrativa, es decir, que la Administración no precisa del auxilio judicial para ejecutar sus propios actos. No ocurre así en los ordenamientos jurídicos del sistema anglosajón o del common law, por ejemplo, el estadounidense, donde ni en el ámbito fiscal se aplica dicho principio, como ha recordado el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en su sentencia United States v. Clarke, hecha pública el 19 de junio de 2014. Pero a lo que ocupa y preocupa en nuestro ordenamiento jurídico es la circunstancia que la Administración goza de ese privilegio y el uso que puede hacer del mismo, sobre todo en el periodo o lapso temporal que existe entre la notificación del acto administrativo al interesado, la interposición del recurso contencioso-administrativo y el pronunciamiento del órgano jurisdiccional sobre la medida cautelar. Porque teniendo en cuenta el principio de ejecutividad de los actos administrativos, desde el mismo momento en que se dicten la Administración puede caer en la tentación de llevarlo a efecto de forma inmediata, aun cuando le conste (y, en muchas ocasiones, precisamente porque le consta) la interposición del recurso contencioso y la solicitud de medida cautelar, es decir, actuando como lo hiciera Wild Bill: disparar primero (léase, ejecutando de inmediato el acto administrativo) y preguntando después.

Analicemos jurídicamente el asunto.

I.- CONSTITUCIÓN Y AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.

 

El nefasto y nefando intérprete de nuestra Carta Magna ha reiterado que la autotutela administrativa no es incompatible con el texto constitucional; así, el fundamento jurídico segundo letra a) de la Sentencia 199/1998 de 13 de octubre de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional manifiesta: “Reiteradamente hemos declarado que el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 de la C.E. (SSTC 22/1984, 238/1992, 148/1993, 78/1996), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 de la C.E. (SSTC 66/1984, 341/1993, 78/1996; AATC 265/1985, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 220/1991, 116/1995), pero sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos (SSTC 22/1984, 171/1997).” En esta ocasión, es tan importante lo que el Tribunal Constitucional dice como lo que no dice. Dice que, en efecto, la autotutela administrativa no es contraria a la Constitución, e incluso la engarza con el principio de eficacia. Pero conviene incidir en que en modo alguno dice ni que la autotutela tenga su origen en el texto constitucional ni que estén proscritas otras opciones, como la anglosajona. Por tanto, la autotutela es un principio que, en principio, podría eliminarse simplemente mediante una reforma de la legislación ordinaria. No quiere decir que ello se vaya a producir, dado que la tradición continental y española es la que ha sido, pero no conviene perder de vista esta circunstancia. El texto constitucional admite tanto que la Administración goce de autotutela como que tenga que esté desprovista de ella.

II.- AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA Y TUTELA CAUTELAR.

La lucha entre el ciudadano y la Administración es, por ello, sumamente desigual. Los entes públicos tienen a su favor tres preceptos legales de suma importancia: los artículos 38 (“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.”) 39.2 (“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”) y 117.1 (“La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado”) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por lo tanto, la regla general es la ejecutividad inmediata no suspendida más que por un acuerdo administrativo o judicial que adopte la medida cautelar de suspensión. Pero ¿Qué ocurre cuando no es así? ¿Qué sucede cuando la Administración pretende ejecutar un acto administrativo que ha sido impugnado y pende la solución judicial sobre la procedencia o no de adoptar la medida cautelar?

La solución al interrogante anterior la ofrece el fundamento jurídico tercero del Auto de 2 de marzo de 2016 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictado en recurso número 4100/2015, y que se pronuncia en los siguientes términos: “Ciertamente, si el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, según la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional “facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulta menester, resuelva sobre la suspensión” (STC 66/1984, de 6 de junio), significa en primer lugar, que mientras los jueces y tribunales resuelven sobre una demanda de tutela cautelar en un recurso contencioso administrativo no puede la Administración ejecutar el acto cuya legalidad se cuestiona, pues tal proceder estaría impidiendo al órgano judicial pronunciarse de manera efectiva sobre la tutela cautelar. La Administración, por tanto, no puede ejecutar un acto administrativo que ha sido recurrido por el interesado y se ha solicitado la adopción de medidas cautelares. No supone, en consecuencia, que la prerrogativa de autotutela no siga siendo una característica del acto administrativo, que lo es. Sucede que únicamente cuando se cuestiona la legalidad del acto administrativo y la procedencia de su ejecución inmediata -mediante la correspondiente petición de tutela cautelar- debe permitirse que el órgano judicial conozca y se pronuncie sobre la procedencia o no de la ejecución del acto administrativo impugnado. Dicho de otra forma, durante el tiempo que media entre la formulación de la solicitud de la medida cautelar y su adopción ¿puede la Administración ejecutar el acto administrativo recurrido?. Esta cuestión ha sido resuelta, así STC 78/1996, de 20 de mayo, por la doctrina constitucional al estimar un recurso de amparo interpuesto contra la ejecución por la Administración de una sanción, a pesar de que la misma había sido recurrida en vía contencioso-administrativa con solicitud cautelar. Es lógico entender que mientras se toma aquella decisión sobre la suspensión, no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez.” Como se ve, el Tribunal Supremo se pronuncia en términos rotundos: de ejecutarse el acto estando pendiente la solución judicial sobre la procedencia o no de la medida cautelar, la Administración ya no sería tal, sino que se habría convertido en Juez. No puede decirse más alto ni más claro.

Un ejemplo reciente del uso de la autotutela cuando pende una resolución judicial sobre las medidas cautelares la tenemos en el reciente Auto de 12 de enero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante dictado en pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento Ordinario 648/2015, donde el Partido Popular impugna el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante que resuelve un cambio de denominación de varias vías pública de la localidad. Dicho Auto contiene la siguiente afirmación muy ilustrativa del actuar de las Administraciones públicas porque, desgraciadamente, esto no es un caso aislado: “El Ayuntamiento de Alicante, pese a tener conocimiento no sólo de la pendencia de un recurso contencioso-administrativo frente al Acuerdo de 15 de noviembre de 2016, sino además de la apertura de la correspondiente pieza de medida cautelar,  -cuyo objeto era someter a consideración del Tribunal la procedencia o no de la ejecución del acto administrativo-, procedió de manera precipitada e inmotivada –dado que no concurrían razones de urgencia que justificaran tal proceder-, a iniciar la ejecución del acto administrativo impugnado, retirando las placas de rotulación de las vías públicas afectadas y colocando en su lugar otras placas con las nuevas denominaciones, así como comunicando el contenido del acuerdo a las personas, entidades, organismos afectados por dicho cambio y a los Jefes de los distintos ámbitos y unidades administrativas municipales.” (el subrayado es nuestro). El Auto estima la medida cautelar, pero sorprendentemente, a la hora del pronunciamiento sobre costas se limita a indicar que “No procede hacer expresa imposición de costas en este incidente”, sin más justificación. Quiere ello decir que la Administración puede hacer un uso abusivo de la autotutela, que en definitiva no le va a costar nada, cuando menos en vía cautelar.

Tal es la grandeza y miseria del Derecho administrativo de nuestro tiempo.

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