CHAE CHAN PING v UNITED STATES (1889): CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES RESTRICTIVAS DE LA INMIGRACIÓN.

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Esta entrada pretende contar una historia a los lectores del blog que tiene un protagonista relevante (los Estados Unidos) y un objeto específico: las restricciones a la inmigración. Pero no se asusten, no me estoy refiriendo a las polémicas actuaciones llevadas a cabo por el presidente Donald Trump, sino por una legislación aprobada por el Congreso de los Estados Unidos en 1888 restringiendo la entrada de inmigrantes chinos, y la sentencia del Tribunal Supremo que avaló la misma. Como tendrán ocasión de verificar a continuación, la música suena extrañamente familiar, salvo por los nacionales concretos afectados por la restricción migratoria.

El 6 de mayo de 1882, Chester A. Arthur, Presidente de los Estados Unidos, sanciona la Act to execute certain treaty stipulations relating to Chinese, cuya denominación abreviada era Chinese Exclusion Act, y que había sido aprobada por el Congreso tan sólo tres días antes. La Sección primera de dicho texto legal prohibía durante un periodo de diez años la entrada de trabajadores chinos en territorio estadounidense, lo que hacía en los siguientes términos: “That from and after the expiration of ninety days next after the passage of this act, the coming of Chinese laborers to the United States be, and the same is hereby, suspended; and during such suspensión it shall not be lawful for any Chinese laborer to come, or having so come after the expiration of said ninety days, to remain within the United States.”  Quiere ello decir que no sólo se prohibía la entrada de nuevos trabajadores de nacionalidad china una vez transcurrida la vacatio legis de noventa días expresamente fijada en la ley, aunque la sección segunda excluía del ámbito de aplicación a quienes ya se encontraran en territorio estadounidense con anterioridad al 17 de noviembre de 1880. El texto legal establecía sanciones para el caso de incumplimiento, estableciendo como sujeto activo del delito a los propietarios de los navíos que, voluntaria y conscientemente, facilitasen el desembarco de inmigrantes chinos en el territorio americano, siendo la pena a aplicar tanto económica (quinientos dólares por cada inmigrante chino introducido) como de cárcel (hasta un año de prisión). La Chinese Exclusion Act fue modificada el 1 de octubre de 1888 con la aprobación de la An act a supplement to an act entitled “An act to execute certain treaty stipulations relating to Chinese,” approved the sixth day of May eighteen hundred and eighty-two (popularmente conocida como Scott Act al ser el fruto de la iniciativa de William Laurence Scott) que endurecía aún más si cabe las previsiones de la norma legal modificada. Nos llevaría mucho tiempo adentrarnos en el contexto histórico del asunto, pero baste decir que la fiebre del oro desatada a partir de 1848 llevó al oeste americano no sólo a colonos procedentes del este, sino a inmigrantes de otros países, siendo la colonia más numerosa la procedente de China.

Chae Chang Ping era un nacional chino residente en San Francisco y trabajador en dicha ciudad desde el año 1875 hasta el día 2 de junio de 1887, fecha esta última en la que salió de territorio estadounidense para hacer una visita a sus familiares residentes en China, lo que hizo tras obtener del encargado de aduanas del puerto de San Francisco un visado que le permitiría regresar a territorio americano. El 7 de septiembre de 1888, Ping decide regresar y se embarca en el vapor Belgic, que atraca en el puerto de San Francisco el día 8 de octubre de 1888. Dado que las autoridades no le permiten el desembarco amparándose en la recién aprobada Scott Act, el capitán del navío, se ve en la obligación de retenerlo a bordo para no incumplir las previsiones legales. Ping interpone una solicitud de habeas corpus ante el Tribunal de Circuito del Distrito Norte de California, solicitando su inmediata liberación y que se le permita la entrada en territorio americano. El capitán accede a que Ping acuda personalmente al Tribunal, que rechaza su solicitud. Disconforme con el resultado, Ping apela la sentencia ante el Tribunal Supremo (aún no se había aprobado la reforma procesal de 1891, por lo que el acceso al Tribunal Supremo se hacía vía apelación ordinaria), cuestionando la validez de la Scott Act.

El 13 de mayo de 1889 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública su sentencia en el caso Chae Chan Ping v. United States, de la que fue ponente el juez Stephen Field y que logró el apoyo unánime de sus colegas. Cabe señalar que Stephen Field había sido abogado en California, para ulteriormente acceder al puesto de Presidente del Tribunal Supremo de dicho estado, para finalmente acabar como juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Conocía, pues, perfectamente el territorio y la problemática, y en su época de juez en California no le había temblado el pulso a la hora de anular por inconstitucional una normativa aprobada por la ciudad de Los Ángeles, gravemente discriminatoria para la población china. Sin embargo, en esta ocasión Field rechaza la apelación de Ping y confirma la sentencia de instancia. Tras hacer una síntesis de las relaciones y tratados suscritos entre los Estados Unidos y China, Field enuncia un principio jurídico esencial en el que basa su argumentación: entre las facultades de la soberanía se encuentra la libérrima potestad de las autoridades constituidas para restringir la entrada de inmigrantes siempre que, a juicio de dichos poderes juzguen que los intereses del estado lo hacen necesario, y dado que se trata de una decisión de naturaleza estrictamente política, no corresponde su enjuiciamiento a los Tribunales. En efecto, es un punto éste en el que insiste hasta en dos ocasiones. La primera, para indicar que “La potestad del Estado para restringir la entrada de inmigrantes en el territorio siempre que, a su juicio, se considere una medida necesaria, ha sido afirmada en diversas ocasiones y jamás cuestionada por las ramas legislativa y ejecutiva.” A continuación reitera de nuevo ese principio general que aplica al caso concreto enjuiciado: “The power of exclusion of foreigners being an incident of sovereignty belonging to the government of the United States as a part of those sovereign powers delegated by the constitution, the right to its exercise at any time when, in the judgment of the government, the interests of the country require it, cannot be granted away or restrained on behalf of any one. The powers of government are delegated in trust to the United States, and are incapable of transfer to any other parties. They cannot be abandoned or surrendered. Nor can their exercise be hampered, when needed for the public good, by any considerations of private interest. The exercise of these public trusts is not the subject of barter or contract. Whatever license, therefore, Chinese laborers may have obtained, previous to the act of October 1, 1888, to return to the United States after their departure, is held at the will of the government, revocable at any time, at its pleasure. Whether a proper consideration by our government of its previous laws, or a proper respect for the nation whose subjects are affected by its action, ought to have qualified its inhibition, and made it applicable only to persons departing from the country after the passage of the act, are not questions for judicial determination. If there be any just ground of complaint on the part of China, it must be made to the political department of our government, which is alone competent to act upon the subject.

Como puede verse, la situación de 1889 es casi idéntica a la que casi ciento treinta años después tanta polémica está desatando no sólo en los Estados Unidos, sino a lo largo y ancho del orbe.

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LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y LOS PRESIDENTES AMERICANOS: EL CASO KENNEDY.

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Ni los periodistas ni la prensa en general son imparciales o inmunes a las filias y fobias, simpatías o antipatías que pueden sentir hacia personas o entidades. Ello es algo perfectamente lógico, natural e irreprochable. Ahora bien, tales orientaciones o tomas abiertas de partido suelen disfrazarse sutilmente como “información”, lo cual ya no es en modo alguno admisible. El problema radica en el hecho que es tan sólo una delgada línea roja la que separa la información objetiva y la opinión subjetiva. Y dada la posición y la capacidad de influencia que los medios tienen en la opinión pública ello puede ocasionar que en muchas ocasiones sean precisamente los medios quienes eleven a la condición de semidioses a determinadas personas y que en otras muchas arrojen al fango a otras, simple y llanamente por esas simpatías o antipatías así como, por qué no decirlo (pues ejemplos hay a dar y tomar) por estar a sueldo o en situación de dependencia de esas personas a las que han de elevar a los altares.

Un ejemplo claro de deconstrucción de la biografía de un hombre para sustituirla por  la leyenda de un semidiós es la que tuvo lugar en los años sesenta con el tratamiento que los medios de comunicación dieron a la figura de John Fitgerald Kennedy, a quien se presentó como la nueva imagen del sueño americano, un hombre a quien caracterizaban la juventud, la fuerza, la vitalidad, su condición de hombre de familia y, sobre todo, una visión políticamente avanzada en pro de los derechos civiles y de las minorías. Su oponente, Richard Nixon, era, por el contrario, era un hombre oscuro, gris, reaccionario hasta las médulas y la imagen de establishment político de Washington. A ello contribuyó no poco la imagen que Theodor H White transmitió en su obra The making of the President, que vino a convertirse en poco menos que la obra de cabecera de todo aquel que deseara acercarse a la imagen del trigésimoquinto presidente de los Estados Unidos. Por si fuera poco, las trágicas circunstancias que rodearon la muerte de Kennedy hicieron que la leyenda en vida se elevara ya a la categoría de mito, al igual que ocurrió con figuras como Abraham Lincoln o Alexander Hamilton, este último persona con una innegable capacidad intelectual, pero carente del más mínimo escrúpulo. John Kennedy era, pues, alguien dotado de todas las virtudes, y esa imagen era la que transmitían los medios. Como ocurre siempre, la realidad no era tan sencilla ni tan plana, pues en la construcción de esta biografía los medios de comunicación se habían puesto literalmente al servicio de los Kennedy, algunos de ellos por motivos tan poco elogiables como el haber sido comprados por dicho clan familiar.

Y es que recientemente ha caído en mis manos el impresionante ensayo The real making of the President, de W.J.Rorabaugh, uno de los volúmenes integrantes de la magnífica colección American Presidential Elections que publica la University Press of Kansas. El ensayo es una refutación en su integridad del ensayo que Theodore White escribiera en los sesenta, y para empezar ya se nos advierte que dicho autor formaba parte del grupo de periodistas contratados por Kennedy para seguir su campaña presidencial, lo que ya en principio debería llevar a acoger las tesis de White con las debidas cautelas al estar teñido por una doble parcialidad. Pero cuando uno se adentra en la obra de Rorabaugh comprueba que si la imagen tradicional de Kennedy no era otra cosa que una farsa, la visión tradicional de Nixon tampoco era cierta. Para empezar, aunque se incidía en la juventud de Kennedy, éste tan sólo era cuatro años más joven que su rival en las elecciones presidenciales de 1960. Ideológicamente tampoco eran tan dispares, puesto que si por algo se caracterizaba el entorno Kennedy era por su conservadurismo (Joseph Patrick Kennedy había sido célebre por oponerse a la entrada de los Estados Unidos en la guerra; Robert Kennedy había formado parte del staff del polémico senador McCarthy) y en el ámbito de los derechos civiles el Partido Demócrata tenía mucho menos que ofrecer que los republicanos, pues había sido precisamente el republicano Dwight Eisenhower quien había tenido que imponerse al gobernador demócrata de Arkansas para llevar al debido cumplimiento la sentencia Brown v. Board of Education of Topeka cuando las autoridades estatales se negaron a llevar a efecto la integración escolar, de ahí que Ike optase por federalizar la milicia estatal y a escoltar militarmente a los que desde entonces se conocían como los “nueve de Little Rock”. Tan sólo había una diferencia personal entre Nixon y Kennedy: mientras el primero era un hombre que se había educado en un entorno relativamente humilde y carecía de fortuna personal, el segundo era un potentado que formaba parte de una de las familias más económicamente pudientes del país; buena prueba de ello es que como indica André Kaspi en su popular biografía de Kennedy, el regalo de cumpleaños que Joseph Kennedy otorgó a cada uno de sus hijos al alcanzar la mayoría de edad fue nada más y nada menos que un millón de dólares.

¿Cómo es posible entonces, que el hijo de un millonario, que desde joven padecía serios problemas de salud, con una vida privada llena de infidelidades matrimoniales y que no gozaba de un currículum muy brillante en lo que a la defensa de los derechos civiles atañe ha pasado a la historia como el hombre joven, fuerte, amante esposo y padre pero y, sobre todo, profeta de la igualdad? Pues simple y llanamente gracias a que su familia compró literalmente a los medios de comunicación. No me resisto a transcribir este largo párrafo de la obra citada de Rorabaugh:

The Kennedys were able to keep stories about the vast sums of money and West Virginia´s corruption out of the media. Money, it appeared, could buy votes and manipulate the press into silence. One enterprising reporter from Baltimore Sun wrote and excelent account of the vote buying that he had personally witnessed. He assumed that the story would run on page one but was surprised to find only a watered-down versión in the paper. The independent, family-owned, and undercapitalized Sun could not afford to take on the powerful Kennedys. At the time, Baltimore had a pair of competing newspapers owned by the wealthy  and privately held Hearst Corporation. There had long been ties between the Hearst and the Kennedys, and the Sun could not at that time risk a newspaper war. Publishers had to be alert. Years later, the Republican Boston Herald Traveler was involved in a telecision license scandal. The Publisher suspected that the paper´s corporate counsel had set it up. It was ruined financially and closed, and the Kennedy-oriented Boston Globe became dominant. After the Hearst gossip columnist Igor Cassini irritated the Kennedys, Cassini was indicted on an unrelated matter and had his column killed.

Como se ve, en esta idealización de la figura de Kennedy tuvo mucho que ver la prensa que se rindió a las “poderosas” armas de la familia, que no eran precisamente las virtudes individuales del candidato, sino el color de los billetes que el patriarca del clan se encargó de distribuir generosamente.

En otras ocasiones la construcción y deconstrucción de biografías tiene un matiz más ideológico, aunque sin descartar el componente económico. Baste para ello contrastar el tratamiento que los medios de comunicación han dado a la figura de Barack Obama y a la de Donald Trump. El primero, una persona de innegables dotes comunicativas, que gana en las distancias cortas por su encanto personal, pero que ideológicamente se caracterizó por los vaivenes más extraños, la hipocresía más evidente y por el incumplimiento sangrante de gran parte de su programa electoral. Sin embargo, la presión mediática en su favor era tal que incluso se le otorgó el Premio Nobel de la Paz sin otro motivo que haber sido elegido Presidente de los Estados Unidos, pues apenas llevaba medio año en el cargo cuando se hizo pública la concesión de dicho galardón. El hecho de que continuase la política exterior de Bush (con tan sólo algún que otro retoque formal), mantuviese abierto Guantánamo, e incluso que recriminase a un periodista hispano que osó criticarle levemente en una rueda de prensa espetándole un lacónico “You are in my house”, poco importaron. Por el contrario, Donald Trump es una persona que carece de la más mínima diplomacia, pues si algo le caracteriza es una excesiva logorrea y un escaso (por no decir nulo) respeto a las formas; pero que, hay que reconocérselo, lo que está haciendo es cumplir a rajatabla el programa electoral para el que fue elegido, y en un tiempo record, algo a lo que en Europa en general, y en España en particular, estamos poco acostumbrados, dado que más bien ocurre lo contrario. Sin embargo, no hay día en que los medios (tanto americanos como españoles) adornen el que podría llamarse “rincón de Trump” con todo tipo de críticas, algunas tan chuscas como el hecho de que su hija apareciese sentada en el sillón presidencial flanqueada por su padre y por el primer ministro de Canadá (habría que ver qué hubiese ocurrido si hubiese aparecido de pie y su padre sentado, entonces igual se criticaría el “machismo”).

No obstante, viendo a Trump uno cada vez echa más de menos a Ronald Reagan, que solía desarmar a sus críticos y oponentes con una hilarante anécdota y con su agudo sentido del humor. Quizá la ocasión más célebre tuvo lugar en el tercero de los debates entre Ronald Reagan y su rival, Walter Mondale, y en el seno del cual un periodista reprochó al republicano ser el presidente de más edad, preguntándole si albergaba dudas sobre su capacidad para ostentar el cargo. La respuesta de Reagan fue directa, clara y fulminante, desarmando no sólo al periodista, sino incluso a su rival, que soltó una carcajada por la adugísima respuesta del veterano Reagan: “Not at all…I will not make age an issue of this campaign. I am not going to explote for political purposes my opponent´s youth and inexperience” He aquí el momento, y la imagen de Mondale y del periodista tras esa respuesta dejó ya bien claro que Reagan tenía asegurada la reelección:

de Monsieur de Villefort Publicado en Opinión

HERNÁNDEZ v MESA O EL PEOR CASO EN EL PEOR MOMENTO: MÉXICO v ESTADOS UNIDOS EN LOS TRIBUNALES..

Frontera El Paso - Juárez

Este martes día 21 de febrero de 2017 tendrá lugar la vista oral del caso Hernández v Mesa, cuyo resultado puede contribuir a enturbiar aún más si cabe las ya difíciles relaciones que actualmente existen entre los Estados Unidos y México. Porque dicho pleito ha de resolver si un miembro de las fuerzas de seguridad de los Estados Unidos de América, encargado de vigilar la frontera mexicana, puede ser sometido a un proceso para exigirle responsabilidad civil por la muerte a tiros de un adolescente mexicano.

Conviene aclarar al lector que aunque formalmente estamos ante dos ciudades y dos países separados por una frontera, lo cierto es que materialmente se trata de una única ciudad, una especie de gran área metropolitana que por razones históricas se ha repartido entre dos países; quizá nada muestra esa realidad como las imágenes nocturnas (como la que encabeza la presente entrada) donde se ve claramente la división entre ambas zonas. Pues bien, con esa realidad física bien presente, afrontemos los hechos de este delicado asunto.

Los hechos se remontan al 7 de junio de 2010, cuando un grupo de adolescentes pasaban de una zona a otra de la frontera que se sitúa entre las ciudades de El Paso (Estados Unidos) y Juárez (México). Estando en territorio norteamericano, uno de los miembros del servicio de vigilancia americano que se encontraba de patrulla por la zona, llamado Jesús Mesa les da el alto, pero los adolescentes echan a correr hacia la zona mexicana para huir del agente. Todos habían traspasado ya el límite fronterizo y se encontraban en territorio mexicano excepto uno, Sergio Hernández a quien sus compañeros habían adelantado. El agente Jesús Mesa sacó su revólver y disparó, alcanzando al menor y causando la muerte de Hernández. Aquél se encontraba en territorio estadounidense (del que nunca llegó a salir) cuando disparó su arma, mientras que en el momento de ser abatido, Sergio Hernández se encontraba ya en suelo mexicano. Los padres del menor (tenía quince años) de forma inmediata denunciaron un uso abusivo de la fuerza, pero el agente de vigilancia, al defenderse de las imputaciones, demostró que el caso distaba mucho de ser tan sencillo y que los menores podían no ser tan angelicales como al principio se les dibujaba. Porque, en efecto, las autoridades americanas demostraron que habían detenido previamente a Hernández en un par de ocasiones por tráfico de inmigrantes, y que se le había deportado a México precisamente por ser menor de edad. Además, el agente denunciado argumentó que el uso de la fuerza se debía a que todos los menores habían empezado a arrojarle piedras, y que el disparo tuvo lugar mientras varias personas (entre las cuales se encontraba el fallecido) pretendían introducir inmigrantes ilegales en la zona norteamericana, y que el agente fue agredido cuando intentaba detener a un sospechoso. La cuestión se complicó jurídicamente debido a la dualidad jurisdiccional. Los Estados Unidos no podían efectuar investigación alguna, en cuanto el menor no era ciudadano americano y se encontraba en territorio extranjero al ser abatido. Por el contrario, el estado de Chihuahua, en México, inició actuaciones penales frente a Jesús Mesa, solicitando a las autoridades estadounidenses la extradición del mismo, algo que fue rechazado.

Los padres del menor iniciaron un proceso judicial frente al agente fronterizo, interponiendo una demanda en el Juzgado Federal de Texas, argumentando que Jesús Mesa había hecho un uso excesivo de la fuerza y que con ello vulneró la cuarta y la quinta enmienda de la Constitución estadounidense, algo a lo que el demandado se opuso alegando que el menor era un “extranjero sin vínculos voluntarios con los Estados Unidos” y que “se encontraba en Mexico en el momento de ser abatido”. El Juzgado acoge los argumentos de Mesa y rechaza las tesis de los demandantes, al argumentar que la protección constitucional otorgada por la cuarta y la quinta enmienda finaliza en el mismo lugar donde cesa la soberanía estadounidense, y dado que el menor se encontraba en territorio mexicano, no es posible aplicar jurídicamente normas constitucionales americanas en territorio extranjero. Dicha resolución fue apelada y la Sala del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito estima en parte el recurso, argumentando que es posible someter a juicio a Mesa sobre la base de una presunta infracción de la quinta enmienda constitucional (no así la cuarta), utilizando el precedente de Boumedine v. Bush para sortear el problema de la territorialidad. No obstante, un muy dividido Pleno de dicho Tribunal, en una resolución en la que se optó por no reflejar el ponente (es decir, aparece como elaborada per curiam) anula la resolución de la Sala y confirma la tesis del Juzgado Federal estableciendo la imposibilidad de conocer el asunto. Es esta última sentencia la que ha llegado al Tribunal Supremo y cuya vista se celebrará pasado mañana.

Prácticamente desde 1807, cuando Aaron Burr intentó efectuar una razzia en territorio mexicano (entonces aún bajo soberanía española) para empujar a los Estados Unidos a que declarase la guerra a España y tratar de incorporar la vasta extensión de terreno a soberanía norteamericana, han sido muy delicadas las relaciones entre ambos países. Cierto que Aaron Burr tenía motivos ciertamente nada altruistas y que fue sometido a juicio por ello (el presidente Jefferson lo acusó de traición al imputarle nada menos que la intención de secesionar la parte occidental del territorio americano y proclamarse emperador), pero los Estados Unidos no cejaron de tener disputas más o menos larvadas con México. En 1836 un grupo de voluntarios norteamericanos se unieron a los rebeldes que durante trece días mantuvieron a raya al ejército de Santa Ana en el fortín de El Alamo, en la ciudad de San Antonio, sucumbiendo en el ataque final el célebre Davy Crockett. Diez años más tarde ambos países entraron en guerra formal, episodio que en la historiografía estadounidense se denomina precisamente Mexican War y que finalizó con un célebre tratado que sin duda alguna a los lectores de las novelas de El Coyote les sonará familiar: el tratado de Guadalupe-Hidalgo, quedando Texas y la parte norte de California incorporadas a los Estados Unidos, de manera que el Río Grande se convirtió así en la frontera natural de ambas naciones americanas.

Los problemas de inmigración ilegal que sufrían los Estados Unidos llevaron en 1994 al presidente demócrata Bill Clinton a levantar una barrera física entre ambos países (el famoso “muro”). Doce años más tarde, el 26 de octubre de 2006, el presidente republicano George Bush sanciona Act To establish operational control over the international land and maritime borders of the United States, conocida como Secure Fence Act, cuyo texto facilitamos en este enlace. Por cierto, esta norma obtuvo el visto bueno del Senado con 80 votos a favor (54 republicanos y 26 demócratas)  y 19 en contra (1 republicano y 17 demócratas), lo que demuestra que, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, no existe la disciplina de partido. Si uno tiene la curiosidad de estudiar uno a uno el voto y la filiación política de cada miembro de la Cámara Alta estadounidense (algo que puede hacer fácilmente en este enlace), sin duda alguna se verá invadido por una creciente perplejidad al comprobar cómo Barack Obama, entonces senador por Illinois, votó favorablemente a la misma, mientras que el otro senador de dicho estado, Richard Durbin, votó en contra; los dos senadores del empire state, los demócratas Hillary Clinton y Chuch Schumer, votaron a favor de la norma; los dos senadores de Delaware, los demócratas Joseph Biden y Thomas Carter, votaron igualmente a favor. John Kerry, senador demócrata por Massachusetts, votó en contra, mientras que el otro senador de dicho estado, el veterano Ted Kennedy, no emitió voto.

La Secure Fence Act es una norma muy breve (cuatro páginas) que aumenta el control de las fronteras, y que acuerda ampliar la construcción del muro fronterizo que había comenzado a levantarse en 1994, y basta para ello una simple lectura de la Sección Tercera, titulada Construction of fencing and security improvements in border aria from Pacific Ocean to Gulf of Mexico. La llegada a la Casa Blanca del republicano Donald Trump ha tensado las relaciones entre ambos países, no por el hecho de alzar un muro entre ambos (que, como hemos visto, se había iniciado en 1994 y aumentado su extensión en 2006), ni tan siquiera por terminarlo, sino por el escaso tacto y las continuas baladronadas en el sentido de manifestar una y otra vez que el mismo “iban a pagarlo los mexicanos”, así como por la inaudita grosería de plasmar en las redes sociales que si el Presidente de México (que había anunciado su visita oficial a Estados Unidos) no hablaría sobre el muro y la forma en que iba a pagarlo, “mejor que no fuese“, lo que provocó que el mandatario hispano cancelase la programada visita.

En definitiva, que en momentos de tensión entre dos países fronterizos, cuando sin duda alguna se precisaba una labor de apaciguamiento, llega en el peor momento posible el caso Hernández v. Mesa. Veremos en qué queda.

EL ACUERDO DE 27 DE ENERO DE 2017 DE LA SALA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO RELATIVA AL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL: DUDAS SOBRE SU AUTORIDAD E INTERPRETACIÓN.

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La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha intentado emular a su hermana melliza, la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Lo ha hecho aprobando el Acuerdo de Pleno (no jurisdiccional) 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Dicho Acuerdo se ampara en los artículos 264.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio y en el artículo 483.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, en las redes sociales al comentar dicho acuerdo han incidido en el hecho que el Tribunal limita la extensión de los recursos a veinticinco folios. En concreto, el “párrafo fatal” del Acuerdo lo encontramos en el apartado III.3.1, cuyo tenor literal es el siguiente:

En el desarrollo de cada motivo se expondrán, con la necesaria extensión, los fundamentos del mismo (arts. 471 y 481 LEC). Una extensión excesiva, en los términos del apartado III.1, puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, puede dar lugar a la inadmisión del recurso. La sala considera que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Roman con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen.

Bien, a este respecto cabe plantearse dos cuestiones. La primera, si la Sala de lo Civil se encuentra autorizada para establecer dicha limitación. La segunda, la interpretación que ha de efectuarse de dicho párrafo.

I.- LA SALA DE LO CIVIL NO ESTÁ AUTORIZADA PARA ESTABLECER UNA EXTENSIÓN MÁXIMA.

En primer lugar, el Acuerdo de la Sala de lo Civil carece de apoyatura jurídica para establecer dicho límite. En efecto, en su Preámbulo se apoya en el artículo 264.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio en la redacción que tiene dicho precepto desde la reforma del año 2015, según la cual: “Los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, especialmente en los casos en que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala o Tribunal sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales. A esos efectos, el Presidente de la Sala o Tribunal respectivo, por sí o a petición mayoritaria de sus miembros, convocará Pleno jurisdiccional para que conozca de uno o varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio.” En ningún momento se contiene en dicho precepto una habilitación a la Sala para establecer dicha limitación, sin que pueda sostenerse que la expresión “coordinación de prácticas procesales” avale el imponer un límite en la extensión del recurso.

Existe, además, otro argumento poderoso para dudar de la legalidad de esa medida. Frente a la ausencia de previsión expresa tanto en la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio como en la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por el contrario el artículo 87.bis.3 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducido por la Ley Orgánica 7/2015, sí que contiene una habilitación expresa para que la sala pueda establecer dicha limitación. Y es que el precepto de la ley procesal contencioso-administrativa dispone que: “La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo podrá determinar, mediante acuerdo que se publicará en el “Boletín Oficial del Estado”, la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por medios telemáticos, de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de casación.” Aquí sí se contempla expresamente dicha habilitación a la Sala de Gobierno para establecer una extensión máxima, siendo dicho precepto (y no otro) el invocado como título habilitante en el que se ampara el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de veinte de abril de dos mil dieciséis sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera; ahora bien, dado que el precepto se ubica en la Ley 29/1998 de 13 de julio, únicamente puede efectuarse al amparo de dicha habilitación legal para establecer requisitos tanto formales como de extensión en el orden contencioso-administrativo, pues ni forzando la interpretación legal hasta extremos generosísimos podría entenderse la misma utilizable fuera de dicho orden y aplicable en la jurisdicción civil y/o social.

A mayor abundamiento, tampoco cabría que la Sala de lo Civil inadmitiese un recurso de casación por no cumplir con los requisitos establecidos en el Acuerdo del Pleno. Y ello porque artículo 483.2.2º de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en la nueva redacción vigente tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, establece que procede la inadmisión del recurso: “Si el escrito de interposición del recurso no cumpliese los requisitos establecidos, para los distintos casos, en esta Ley.” Habla de la Ley, y por tanto únicamente puede inadmitirse un escrito si no cumple los requisitos que establece la ley procesal civil, entre los cuales no se incluye ningún límite de extensión.

II.- LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA PERMITE INTERPRETAR QUE EL LÍMITE DE 25 FOLIOS NO SE REFIERE A TODO EL RECURSO, SINO A CADA UNO DE LOS MOTIVOS.

A expensas de lo dispuesto en el punto anterior, y aun cuando a efectos dialécticos admitiésemos que la Sala tiene habilitación legal para establecer dicho límite máximo, cabe una interpretación muy distinta de la efectuada por los medios. Partiendo de la ubicación sistemática del mismo, conviene tener muy en cuenta la rúbrica de los apartados en los que se encuentra situado. En efecto, el apartado 3 del Acuerdo lleva por rúbrica “Requisitos de los recursos”; el III.3 se titula “Requisitos del desarrollo de cada motivo del recurso”, si tenemos en cuenta, además, que la frase inicial del párrafo transcrito habla del “desarrollo de cada motivo”, cabe lícitamente concluir que la limitación de veinticinco páginas no está referida a todo el escrito, sino a cada uno de los motivos. En cuanto que cada motivo puede ocupar un máximo de veinticinco folios, la extensión total del recurso puede ser, lógica y evidentemente, mayor. Sin duda alguna se podrá decir que la interpretación es un tanto “forzada”, pero creo que no lo es menos que la efectuada por la propia Sala a la hora de invocar los títulos habilitantes para efectuar el recorte en la extensión de los recursos.

Dicho lo anterior, una cuestión es que la Sala carezca de habilitación legal para adoptar dicho acuerdo y otra muy distinta que no tenga bastante razón en lo deseable (e incluso más que deseable, necesario) que los letrados no se extiendan innecesariamente, y que efectúen o cuando menos intenten llevar a cabo una labor de síntesis, pues en bastantes ocasiones puede decirse mucho más con menos palabras, y en modo alguno los vocablos “extensión” y “claridad” van cogidos de la mano.

OTRA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (SIN AUTOTUTELA) ES POSIBLE: EL EJEMPLO DE McLANE v. EEOC

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El devenir tanto fáctico como jurídico del asunto McLane Company Inc v. Equal Employment Opportunity Commission, cuya vista oral ante el Tribunal Supremo tendrá lugar el próximo día 21 de febrero de 2017, nos ofrece un claro ejemplo de que otra Administración es posible. Y cuando digo “otra Administración” me refiero a que la misma esté sometida a un régimen jurídico y a unos principios de actuación radicalmente distintos sin que por ello se resienta en modo alguno el funcionamiento de los entes públicos ni de los órganos judiciales. Y basta simplemente echar un vistazo a la cuestión jurídica que ha de resolver el Tribunal para ofrecernos una pista de por dónde van los tiros: “Whether a district court’s decision to quash or enforce an EEOC subpoena should be reviewed de novo, which only the Ninth Circuit does, or should be reviewed deferentially, which eight other circuits do, consistent with this Court’s precedents concerning the choice of standards of review.” (Si la resolución de un juzgado de distrito anulando u ordenando ejecutar una citación de la EEOC [Comisión para la Igualdad de Oportunidades Laborales] debe ser objeto de una apelación ordinaria (algo que hace únicamente el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito) o el recurso debe ser limitado, como hacen otros ocho Tribunales de Circuito aplicando la doctrina de este Tribunal relativa a los criterios de revisión). Orillemos el hecho de que el discrepante sea precisamente el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito (que parece mantener una incruenta batalla con el Tribunal Supremo, órgano éste que ha desautorizado al anterior en numerosas ocasiones), es claro que el jurista español quizá de forma inmediata se pregunte ¿Pero es que una orden o citación de un ente público tiene que ser avalada por un órgano judicial? ¿No tiene presunción de legalidad y es inmediatamente ejecutiva, trasladando al ciudadano la carga de impugnar la validez de la misma ante los Tribunales de Justicia? Pues la respuesta es clara, rotunda e indubitada: no.

Resumamos los antecedentes fácticos. En el año 2008 una trabajadora de la empresa recurrente se incorporó a su puesto tras haber disfrutado de un periodo de baja por maternidad. La empresa le informó que, según la política empresarial, los nuevos trabajadores que la empresa contrate así como los que se incorporen a la misma tras un periodo de incapacidad que supere los treinta días, habrían de superar unas pruebas físicas. La trabajadora, que al no superar dichas pruebas fue despedida, puso los hechos en conocimiento de la Equal Employment Opportunity Commission, agencia administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la Civil Rights Act (Ley de Derechos Civiles) de 1964, alegando discriminación por razón de sexo. La empresa no sólo reconoció que, en efecto, exige dichas pruebas físicas a todas las personas que se incorporen (ya sea por vez primera o por regresar de una situación de incapacidad superior a treinta días) con independencia de su género masculino o femenino, pero indica que únicamente se practican a los empleados que desempeñen sus funciones en puestos que exijan esfuerzos físicos para el desempeño ordinario de sus tareas. No sólo eso, sino que facilitó las pruebas efectuadas por todos sus trabajadores, pero sin facilitar los datos personales de los mismos, sino identificándolos únicamente por el número de su expediente en la empresa y precisando el sexo (masculino o femenino) del trabajador. No obstante, la Agencia le solicitó los expedientes completos, es decir, incluyendo los datos personales de los trabajadores, algo a lo que la empresa se negó alegando que ello suponía facilitar datos personales de los trabajadores.

Hasta aquí, la situación puede ser más o menos familiar al jurista español. Pero, ¿Qué ocurrió a continuación? Veamos cómo describe la situación el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito: “The EEOC then issued an administrative subpoena demanding production of the withheld information. McLane petitioned the EEOC to revoke or modify the subpoena, but the agency denied the petition. Upon McLane´s continued refusal to provide the disputed information, the EEOC filed this subpoena enforcement action” (La EEOC dictó resolución administrativa solicitando se le facilitase la información omitida. McLane solicitó la anulación o revocación de dicho acto, pero la agencia lo desestimó. Ante la contumaz negativa de McLane a entregar la información solicitada, la EEOC incoó acción judicial tendente a la ejecución de su acto).

Sin duda alguna, las similitudes y diferencias con nuestro sistema saltan a la vista:

1.- Existe una norma legal que prohíbe la discriminación por razón de sexo, la Civil Rights Act que data del año 1964. Esta música es familiar, pues evoca nuestra Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Lo único que puede causar cierta sorpresa es que la legislación estadounidense preceda en casi cuatro décadas a la española.

2.- Existe un organismo específico a quien la ley encomienda velar por el cumplimiento efectivo de sus previsiones, y ese no es otro que la Equal Employment Opportunity Commission (Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo), agencia administrativa encargada de llevar a efecto el cumplimiento de las leyes antidiscriminatorias, y a quien al efecto se apodera con las funciones de investigación de las denuncias que se presenten sobre la base de una discriminación laboral. A continuación puede intentar lograr un acuerdo entre las partes y, en caso de que no sea posible, a entablar acciones judiciales en defensa de los derechos de los trabajadores afectados. En este punto la melodía suena algo más lejana y débil, pues en Norteamérica se ha optado por centralizar las competencias en un único órgano mientras que la legislación española contempla hasta tres (Comisión Interministerial de Igualdad, Unidades de Igualdad, Consejo de Participación de la Mujer). Pero ninguno de los tres órganos españoles tiene la potestades que ostenta el organismo estadounidense.

3.- En el caso concreto enjuiciado, ante la negativa empresarial a cumplir voluntariamente con el acto administrativo, la Agencia solicita judicialmente se condene a la empresa a llevar a su debido cumplimiento dicho acto. Aquí ya no es que la música suene débil, es que apenas podemos intuir un susurro. ¿Acaso no existe en los Estados Unidos una previsión similar a nuestro artículo 98.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, según el cual “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos”? ¿Acaso se desconoce el principio de autotutela ejecutiva, según el cual las Administraciones públicas no precisan acudir a los órganos judiciales para llevar a puro cumplimiento sus propios actos, pudiendo hacerlo por sí mismas? Pues aunque suene extraño a nuestra mentalidad, lo cierto es que no, existe ni tal precepto ni tal principio general.

En definitiva, un modelo muy distinto al europeo o continental, pero ni peor ni menos eficaz, cuando menos desde el punto de vista de los derechos ciudadanos. Simplemente, más garantista.

DIEZ TÍTULOS BÁSICOS EN ESPAÑOL PARA ADENTRARSE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO.

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La semana pasada un compañero me solicitaba que le facilitase un listado de artículos o de obras que le permitiesen adentrarse aun de forma somera en la historia y ordenamiento jurídico norteamericano, si bien me acotó bastante el ámbito al rogarme que me limitase a indicarle los que estuviesen disponibles en lengua castellana. La tarea era (y continúa siendo) ciertamente complicada, pues no son muchas las obras que aborden temas de derecho americano e incluso existen algunos magníficos estudios que en su día se efectuaron están totalmente descatalogados y es casi imposible encontrarlos incluso en librerías de viejo.

No obstante, deseo compartir con los lectores de este blog el listado de obras que recomendé a mi colega de profesión, esperando que les sean útiles.

1.- La revolución americana, de Gordon S. Wood, Mondadori, 2015. Se trata de una breve síntesis escrita en 1991 que ha sido traducida al español en 2015. Esta obra aborda las causas que llevaron a las colonias a enfrentarse con su metrópoli, expone las bases económico-sociales en las que se encontraba la ya nueva nación así como el camino que recorre desde el Tratado de Paz de París (1783) hasta la aprobación y entrada en vigor del texto constitucional de 1787. Pese a su brevedad, es imprescindible para situar en su contexto el constitucionalismo norteamericano.

2.- El concepto de constitución en los orígenes del constitucionalismo norteamericano, de Horst Dippel, publicado en el sexto número de la revista Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, dedicado a los conceptos de Constitución, Junta General del Principado de Asturias, 2010. Sin duda alguna este artículo es complementario del anterior, y aborda la mutación que los rebeldes americanos hicieron de la constitución inglesa que decían defender, transformando dicha constitución en “su” idea de constitución.

3.- El inglés jurídico norteamericano, de Enrique Alcaraz Varó, Miguel Ángel Campos Pardillos y Cynthia Miguélez, 3ª edición, Ariel, 2006. Aun cuando esta obra en principio está orientada a familiarizar al lector con los términos y conceptos básicos manejador en el argot legal estadounidense, el mismo constituye un compendio básico o elemental de las distintas ramas del ordenamiento jurídico a la par que aprovecha para introducirnos de forma somera en el engranaje básico de cada una de ellas.

4.- El sistema político de los Estados Unidos, volumen coordinado por Yolanda Casado Rodríguez, Tecnos, Madrid, 2017. A esta obra le hemos dedicado con carácter monográfico un recentísimo post, al que nos remitimos íntegramente.

5.- La Administración por Agencias en los Estados Unidos de América, de Angel Manuel Moreno Molina, coedición Universidad Carlos III y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995. Se trata de una detallada exposición del sistema administrativo norteamericano, si bien el estudio se limita al ámbito organizativo, es decir, a la descripción de los distintos tipos de agencias (ejecutivas, independientes).

6.- Algunas reflexiones sobre el Derecho Administrativo norteamericano. A propósito de una exposición sistemática del mismo, de Eduardo García de Enterría, publicado en el número 85 (enero-abril de 1978) de la Revista de Administración Pública. Aun cuando en principio se trata de una reseña bibliográfica (informa de la salida al mercado del Administrative Law, de Bernard Schwartz, autor por el que el maestro Enterría sentía cierta predilección), las veintidós páginas del ya entonces veterano administrativista español se convierten en una lección magistral de Derecho administrativo estadounidense. Por cierto, una anécdota curiosa: Bernard Schwartz fue un grandísimo tratadista estadounidense especializado en temas de derecho administrativo; pero lo que no todo el mundo sabe es que hubo un celebérrimo actor de Hollywood, Tony Curtis, cuyo nombre real era precisamente ese: Bernard Schwartz.

7.- La participación pública en el procedimiento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos de América, de Juan José Lavilla Rubira, Civitas, Madrid, 1991. Aun cuando el objetivo último de esta obra es la de analizar la intervención de los ciudadanos en la actividad de rulemaking (uno de los ámbitos de actuación de las agencias administrativas, que junto con el adjudication constituye el grueso de la actividad administrativa norteamericana), la primera parte de la obra constituye una exposición magistral de esa actuación bifronte, efectuada con un rigor y una claridad impresionantes.

8.- El alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América, de Julio V. González García, McGraw Hill, Madrid, 1996. Como su propio título indica, esta obra trata de acercar al lector español al ámbito del control de la actividad de las Agencias administrativas estadounidenses por los órganos judiciales.

9.- ¿El ocaso de Chevron? Auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo, de Jorge Pérez Alonso, publicado en el número 184 (enero-abril 2011) de la Revista de Administración Pública. Este artículo pretende analizar de forma monográfica la doctrina Chevron de deferencia judicial hacia el ejecutivo, sus antecedentes jurisprudenciales y las matizaciones que, con posterioridad a dicha sentencia, el propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha efectuado para negar en determinados supuestos esa “deferencia”.

10.- Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, de Miguel Beltrán de Felipe y Julio V. González García, segunda edición, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2006. En principio se trata de una recopilación de las cuarenta y dos sentencias más relevantes del Tribunal Supremo a lo largo de su historia, iniciándose con Marbury v. Madison y finalizando con Lawrence v. Texas, pasando por sentencias tan célebres como los casos Dred Scott v. Sandford, Lochner v. New York, Buck v. Bell, Korematsu v. United States, Brown v. Board of Education of Topeka, Grinswold v. Connecticut, Roe v. Wade, United States v. Nixon, Clinton v. Jones y, cómo no, Bush v. Gore. Pero a dichas sentencias se antepone un impagable estudio preliminar de los autores que sirve a cualquier interesado para tener un conocimiento mucho más que aceptable de la historia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

CUANDO EL LENGUAJE JURÍDICO IMPORTA: EL “LIBRO DE ESTILO DE LA JUSTICIA.”

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Eduardo García de Enterría, el inolvidable maestro de administrativistas, dio a su discurso de ingreso en la Real Academia Española el significativo título: La lengua de los derechos. Pues bien, con dicho título en mente bien pudiera haberse titulado la presente entrada La lengua de la Justicia, pues su objetivo no es otro que dar a conocer dos obras que pretenden indubitadamente contribuir a la mejora del lenguaje jurídico. Nos estamos refiriendo al Diccionario del Español Jurídico y al recentísimo Libro de estilo de la Justicia, ambos fruto del convenio de colaboración suscrito entre la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial. Quizá en ello ha tenido y no poco que ver que el Secretario de la primera institución sea precisamente un reputado jurista, Santiago Muñoz Machado.

El Diccionario del Español Jurídico, es un monumental volumen (en tamaño y grosor) que pretende recopilar alfabéticamente los conceptos, términos y vocablos utilizados en el mundo del Derecho. Pero no se detiene en el simple enunciado del concepto, sino que facilita las referencias constitucionales y legislativas así como jurisprudenciales y bibliográficas precisas para que el lector interesado pueda ampliar si lo desea en la significación de la palabra. A partir de ahora sin duda alguna será no sólo de consulta, sino casi de uso obligado este poderosísimo instrumento que ambas instituciones han puesto en manos de los juristas y, pese a que tanto la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial en este punto tengan más auctoritas que potestas, es evidente que se facilitará a partir de este momento que todos los operadores jurídicos puedan contar con una herramienta que facilite su labor, pues a nadie se le escapa que, aun cuando suela olvidarse con frecuencia, en todos los escritos (y los jurídicos no constituyen una excepción) es tan importante la forma como el contenido.

La segunda herramienta que a partir de ahora se integra en el utillaje de los juristas es el Libro de estilo de la Justicia, recién salido al mercado en la última semana del mes de enero. Aun cuando se trata de un volumen mucho más reducido, es complementario del anterior, pues si el Diccionario nos ofrece el significado de las palabras, el Libro de estilo nos adentra en las normas de la semántica y la ortografía ceñidas al mundo jurídico. Es necesario reconocer que su lectura puede, en ocasiones, ser tediosa y difícil (como todas las gramáticas en general), pero con todo es indispensable adentrarse en estas páginas. Y es que, como indica Carlos Lesmes en el prólogo a esta obra, “Hay motivos para celebrar que este compendio de estilo colme con creces los objetivos que perseguía el acuerdo entre ambas instituciones, interesadas en que nuestro lenguaje jurídico alcance la calidad, modernidad, rigor y comprensión que reclama la sociedad del siglo XXI.” Y apenas unas líneas más adelante, el prologuista recuerda que en la ceremonia de apertura del año judicial 2015-2016 puso de manifiesto que “el Tribunal Supremo no puede ser el tribunal invisible, sin rostro, que denuncia Kafka en su conocida obra El proceso; al contrario, sus sentencias han de ser fácilmente comprensibles dada su extraordinaria repercusión y valor pedagógico.” No quiere ello decir que deba prescindirse de los términos y conceptos específicos del argot jurídico, pues: ”el rigor conceptual impedirá que puedan desaparecer del lenguaje jurídico términos tales como prescripción, enfiteusis o interdicto, pero esa tecnificación del léxico no debe estar reñida con la claridad a cuya consecución aspira, precisamente, este Libro de estilo de la Justicia.” Sólo queda comprobar si los Magistrados, Jueces, Fiscales, Abogados del Estado, Abogados y Funcionarios deciden utilizar las herramientas que a su disposición han puesto la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial, aunque en este sentido confieso mi escepticismo cuando no mi visión claramente pesimista.

Salvo honrosísimas excepciones, las sentencias de los juzgados y Tribunales españoles si por algo se caracterizan es por lo amazacotado de su estilo y por la oscuridad en la que en la mayor parte de los casos dejan al atónico lector. Las resoluciones judiciales españolas han optado siempre por un estilo barroco en extremo, por un culteranismo elevado a la enésima potencia pero sin la elegancia y el refinado pulimento que a dicho estilo insuflara el genial poeta cordobés que ejemplificó el mismo. Y si la ampulosidad lingüística de nuestro siglo de oro fue ridiculizada por el Fénix de los Ingenios en sus obras (el personaje del Marqués de Ricardo en la comedia El perro del hortelano es un buen ejemplo de ello; o el soneto Pululando de culto, Claudio amigo, insertado en La Dorotea, que constituye una burla inmisericorde del oscuro estilo culterano) quizá más que un Libro de estilo de la Justicia hubiese sido mucho más conveniente y necesario un Arte nuevo de hacer Sentencias. Aunque, en estricta Justicia, he de reconocer que existen también letrados que no se caracterizan precisamente por utilizar un estilo ágil, sencillo y comprensible y que es de estricta Justicia que se les pague con la misma moneda, por aquello de Allí donde fueres, haz lo que vieres.

Muy difícil es romper viejos hábitos, y ello acentúa aún más mi pesimismo sobre la utilidad de las dos obras anteriormente mencionadas. Argumentarán los jueces y magistrados que bastante tienen con sacar adelante su trabajo como para detenerse en sutilezas lingüísticas o pulir su estilo literario. Quizá no les falte razón, pero entiendo que no es excusa para ello. Y deseo poner un ejemplo para finalizar esta entrada. Se trata de dos resoluciones judiciales de distintos países que abordan un mismo tema: el matrimonio entre personas del mismo sexo. En nuestro país, la Sentencia 198/2012 de 6 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional, desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente a la Ley 13/2005 de 1 de julio, de reforma del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Orillando el significativo hecho que el máximo intérprete de la Constitución haya tardado la friolera de siete años en dar solución al tema, si alguien se adentra en la lectura habrá de hacerlo provisto de una buena dosis de paciencia: antecedentes de hecho excesivamente largos (que, además, se vuelven a reproducir en los fundamentos jurídicos) y un lenguaje excesivamente plúmbeo y farragoso. Pues bien, compárese dicha resolución con la sentencia Obergefell v Hodges, hecha pública por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el día 26 de junio de 2015 y que abordaba igualmente el asunto del matrimonio entre personas del mismo sexo. Aunque en esta ocasión el máximo órgano judicial estadounidense hace un uso excesivo de las florituras estilísticas (debido, fundamentalmente, al ponente de dicha sentencia, Anthony Kennedy, a quien le encantan esos juegos florales) la sentencia es mucho más fácilmente comprensible por el público en general que en el caso español. Quizá porque el Tribunal Supremo norteamericano pretende hacer uso no sólo del Derecho, sino de la Pedagogía, dada la relevancia y el impacto que sus resoluciones suelen tener en la ciudadanía en general, y de ahí que dicho órgano tenga siempre en cuenta no sólo las partes del caso, sino al pueblo en general. Algo que no ocurre en las sentencias del Tribunal Constitucional español (y en este sentido el Supremo no le va a la zaga) quienes parecen regodearse en utilizar un lenguaje que, al igual que los ritos másonicos, estén únicamente al alcance de los iniciados.

LAS NATIONAL INJUNCTIONS EN ACCIONES PRESIDENCIALES SOBRE INMIGRACIÓN: LOS CASOS DE OBAMA Y TRUMP.

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Los últimos días los noticiarios españoles se han hecho eco de una noticia que en principio es susceptible de causar cierto estupor ante el público y los juristas españoles: un juez federal ha adoptado la medida cautelar de suspensión de la Orden Ejecutiva adoptada por el presidente Donald Trump y referida a la inmigración. Quiere ello decir que la decisión del juez excede del ámbito concreto del caso y del territorio de su jurisdicción para afectar a terceros no demandantes ni demandados y extenderse a lo largo del territorio americano. Si un miembro de la comunidad jurídica española quisiese hacerse una idea de lo que supone esa medida y buscar un ejemplo en nuestro ordenamiento jurídico tendría que echar imaginación, pues sería, por ejemplo, equivalente a que un inmigrante a quien se hubiese incoado un procedimiento de expulsión impugnase en vía judicial el acto administrativo cuestionando a la vez la normativa legal, y el juez de lo contencioso-administrativo adoptase como medida cautelar no ya la suspensión del acto, sino la propia suspensión de la normativa legal para todo el territorio español. Inconcebible en el derecho procesal español, pero esa no es la cuestión, sino que el interrogante es otro: ¿Cabe adoptar esa medida en el derecho norteamericano?

La respuesta es que sí, y de hecho tiene una terminología legal específica (national injunctions) y sin ser utilizadas con mucha frecuencia tampoco es extraño su uso. ¿Qué es una national injunction? Pues se trata de una suspensión cautelar de una normativa adoptada por un juzgado federal, pero con la particularidad de que la medida en cuestión trasciende del caso concreto, y afecta a un amplio sector de la población al aplicarse la medida a todo el territorio nacional. ¿Quiere ello decir que la legislación cautelarmente suspendida es contraria al texto constitucional? Ni mucho menos, puesto que la medida cautelar ni en los Estados Unidos ni en España puede entrar a enjuiciar el fondo del asunto; simplemente se trata de valorar si la acción judicial entablada tiene fundamentos sólidos para obtener un pronunciamiento favorable y si la no suspensión puede causar perjuicios de difícil o imposible reparación. Y en este sentido, los jueces federales norteamericanos aun cuando siempre obran con prudencia no les tiembla el pulso a la hora de utilizar esta herramienta procesal. Ya hemos indicado uno de los ejemplos (la suspensión de la orden ejecutiva de Donald Trump relativa a la inmigración), pero podríamos incluso facilitar al lector otro caso también muy reciente donde los órganos judiciales han hecho uso de esta posibilidad y en un supuesto también relativo a la inmigración: la suspensión judicial de las medidas adoptadas por el anterior presidente, Barack Obama, en la que acordaba unilateralmente la inaplicación en determinados supuestos de las leyes sobre inmigración aprobadas por el Congreso, con la finalidad de detener la expulsión de inmigrantes ilegales (lo que no impidió, por cierto, que Obama fuese el mandatario que más inmigrantes ha expulsado del territorio americano). Y es que a finales de 2014 el entonces presidente aprobó la Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents, siendo muy discutible que tuviese jurídicamente competencia para hacerlo, pues en Estados Unidos no existe una potestad reglamentaria otorgada ex constitutione al Presidente, quien depende en cada caso de las habilitaciones concretas para ello; se encontraba, por tanto, a la espera de que se reformase la legislación existente en materia de extranjería, y de hecho en aquéllos momentos se hallaba en tramitación un proyecto de reforma de las leyes de extranjería, hasta el punto que el propio Obama, cuando determinados colectivos le exigían que paralizara las expulsiones, manifestó textualmente: “until Congress passes a new law, then I am constrained in terms of what I am able to do” (Hasta que el Congreso apruebe una nueva ley, tengo limitadas mis facultades de actuación). Finalmente, cuando la reforma fracasa, Obama aprueba ese programa paralizando las expulsiones, en un ejercicio clarísimo no sólo de prevaricación (era consciente que no podía hacerlo, si nos atenemos a sus propias declaraciones), sino de perjurio (al vulnerar el juramento pronunciado en su toma de posesión en su vertiente de “hacer cumplir” las leyes). En febrero de 2015 un juez federal de Texas emite una national injunction frente al programa presidencial, que, tras ser confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito, llega al Tribunal Supremo, siendo resuelta definitivamente en el caso United States v. Texas, hecha pública el pasado día 23 de junio de 2016 y que sin duda alguna sorprenderá por su laconismo: “The judgement is affirmed by an equally divided Court” (ante la división del Tribunal, se confirma la resolución impugnada); ello se debe a que, reducido el Tribunal a ocho miembros por el fallecimiento de Scalia, según las normas procesales existentes en caso de empate a votos ello supone automáticamente la confirmación de la sentencia o resolución que se impugna.

La propia naturaleza de las national injunctions es problemática y suscita dudas incluso en la propia doctrina jurídica estadounidense. ¿Hasta qué punto un juez puede adoptar una medida cautelar que afecte a terceros no demandantes ni demandados? Pero, incluso aceptando que pudiera hacerlo, ¿Con qué base jurídica puede un juez federal adoptar una medida cuya aplicación excede de su propio ámbito de competencia y extenderse a todo el territorio nacional? Porque, conviene aclarar al jurista español que en los Estados Unidos no existe el término “competencia” (ni objetiva, ni funcional ni territorial) vinculado a un órgano jurisdiccional, sino que el término clave es jurisdiction, concepto éste que en el argot jurídico estadounidense se refiere tanto a la jurisdicción propiamente dicha como a la competencia. Si algún amable lector está interesado en profundizar sobre las national injunctions, sus orígenes históricos, naturaleza jurídica, fundamentos jurídicos y problemática inherente a las mismas, le recomiendo vivamente la lectura del reciente y magnífico trabajo de Samuel L. Bray titulado Multiple Chancellors: Reforming the national injunction, donde se aborda in extenso el asunto.

Una última cuestión ya estrictamente subjetiva. La prensa española ha dado nueva muestra de su abierta parcialidad en este tema. Ya hemos visto que es posible que un juez federal tome este tipo de medidas y que tiene base jurídica para hacerlo. Pero que quienes ahora aplaudan entusiastas la national injunction frente a una orden ejecutiva adoptada por Donald Trump se mostraran airados y furibundos cuando otro juez echó mano del mismo instrumento jurídico para suspender cautelarmente una actuación de Barack Obama que, además, iba de forma expresa y consciente en contra de la legislación en vigor, lo dice todo.

EL JUEZ NEIL GORSUCH COMO CANDIDATO A CUBRIR LA VACANTE DE SCALIA. NO SE PRODUCE NINGUNA “ALTERACIÓN” DEL EQUILIBRIO INTERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO ESTADOUNIDENSE.

Neil gorsuch

Ayer, martes 31 de enero de 2017, el Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, hizo público el nombre de su candidato para cubrir la vacante que hace ya casi un año existe en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos tras el fallecimiento de Antonin Scalia: se trata del Neil Gorsuch, actual juez del Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito, cargo para el que fue nombrado a propuesta del Presidente George W. Bush hace justo una década. Ahora bien, en este punto, como en tantos otros, la prensa española ha aprovechado la ocasión para describir al juez peyorativamente como “conservador” e incluso algún sector (en este caso, ha de reconocerse que minoritario) ha llegado a hablar de “alteración del equilibrio” en la más alta institución judicial. Lo cierto es que si uno analiza las noticias que ofrecen los medios españoles en lo que respecta al nuevo presidente ello daría lugar para varias antologías del disparate o diversos monólogos del Club de la Comedia. Vayamos por partes.

I.- JUEZ “CONSERVADOR”. Que Donald Trump iba a nombrar a una persona con determinado perfil era algo que cualquier persona que hubiese visto los debates presidenciales entre el entonces candidato republicano y su rival demócrata, Hillary Clinton, debía tener claro. Pero es que, además, es algo absolutamente lógico y normal desde la propia fundación de los Estados Unidos que el Presidente intentará nombrar jueces próximos a su propia concepción del Derecho. Thomas Jefferson dejó bien claro en su primera campaña presidencial en 1800 que uno de sus objetivos sería cubrir las vacantes con nombramientos que rompiesen el monopolio federalista en el Tribunal. Franklin D. Roosevelt, tras fracasar en su intento de alterar por vía legislativa la composición del Tribunal Supremo, logró reorientar su jurisprudencia eligiendo varios jueces de su propia cuerda ideológica (por ejemplo, elevando a la judicatura al hasta entonces senador Hugo Black). Richard Nixon también hizo de los nombramientos judiciales uno de los ejes de su campaña. Tres supuestos, los citados, que se encuentran lo suficientemente distantes en el tiempo y en la ideología. La diferencia entre ellos fue que mientras dos (Jefferson y Nixon) fracasaron, uno (Roosevelt), tuvo éxito. Por ello, que Donald Trump haya elegido a un juez que comparta sus valores no es en modo alguno extraño, pues se ha limitado a hacer lo mismo que sus cuarenta y cuatro predecesores en el cargo.

Por cierto, una curiosidad respecto al nuevo candidato que afecta muy directamente al ámbito jurídico-administrativo. Es bastante conocido entre los administrativistas que en los Estados Unidos rige la llamada doctrina Chevron de la “deferencia judicial” hacia el ejecutivo, tesis que se enuncia por vez primera en el caso Chevron v. Natural Resources Defense Council, doctrina vigente pese a las numerosas matizaciones que el propio alto tribunal ha introducido a la misma. Pues bien, Neil Gorsuch ha manifestado ya en público su discrepancia con dicha tesis, y lo ha hecho en fechas muy recientes y en un ámbito que le es propio: en concreto, el 23 de agosto de 2016 en un extenso voto particular a la sentencia Hugo Rosario Gutiérrez-Brizuela v. Loretta Lynch.

II.- ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO DEL TRIBUNAL SUPREMO. Atención a las consecuencias que de la noticia saca el diario El Comercio (y, por extensión, supongo que todos los diarios del grupo Correo) al dar la noticia: “inclina la balanza del tribunal en favor de los conservadores”, frase que además destaca en negrita. Esto es rigurosamente falso, como cualquiera que tenga un mínimo conocimiento de la evolución del Tribunal en los últimos cuarenta años sabe, pero quizá pedirle eso al articulista sea mucho. Quizá se hubiera sorprendido (o quizá ya lo sabía) que si Obama hubiera podido consumar su intento de cubrir la vacante sí hubiera alterado ese equilibrio. Intentaremos explicarlo de una forma clara y comprensible, remontándonos al año 1994, dado que no es necesario, a estos efectos, remontarnos más atrás.

1.- Periodo 1994-2005. En el año 1994, el presidente Bill Clinton nombra a Stephen Breyer para ocupar el asiento que dejara libre en el Tribunal Supremo la renuncia de Harry Blackmun. Desde 1994 hasta 2005 no se produce ninguna vacante. En ese periodo hay siete magistrados que deben su cargo a presidentes republicanos y tan sólo dos a presidentes demócratas. En concreto, los jueces son los siguientes: William Rehnquist (nombrado por Nixon en 1972 y promovido a chief justice por Reagan en 1986), John Paul Stevens (nombrado por Gerald Ford en 1976), Sandra Day O´Connor (nombrada por Reagan en 1981), Antonin Scalia (nombrado por Reagan en 1986), Anthony Kennedy (nombrado por Reagan en 1987), David Souter (nombrado por George H.W.Bush en 1990), Clarence Thomas (nombrado por George H.W. Bush en 1991), Ruth Bader Gisburn (nombrada por Clinton en 1993) y Stephen Breyer (nombrado por Clinton en 1994).

En principio todo parecería apuntar a una clara mayoría republicana. Pero no. John Paul Stevens y David Souter pronto se realinearon con los jueces nombrados por el presidente Clinton, de tal manera que Sandra Day O´Connor pasó a ser lo que se en argot jurídico se denomina “key vote”, y no eran infrecuentes las ocasiones en que, pese a su conservadurismo, se alineaba más con los conservadores. Lo mismo ocurrió con Anthony Kennedy que, aún siendo mucho más conservador que O´Connor, en materia de derechos civiles se alineaba casi inequívocamente con el ala liberal. Tenemos, pues, tres magistrados inequívoca y sólidamente conservadores (Rehnquist, Scalia y Thomas), cuatro liberales (Stevens, Souter, Gisburn, Breyer) y dos oscilantes (O´Connor y Kennedy).

2.- Periodo 2005-2016. Tras once años sin que se produjese una sola vacante (el periodo más largo en el que el máximo órgano judicial de la federación tuvo una estabilidad semejante) en el siguiente lustro van a producirse cuatro vacantes, dos de ellas cubiertas por un presidente republicano y otras dos por uno demócrata.

A.- Nombramientos efectuados por George W. Bush. En junio del año 2005 Sandra Day O´Connor anuncia su intención de abandonar el Tribunal para cuidar de su marido, enfermo de alzheimer. Tres meses después, William Rehnquist fallece víctima de un cáncer de garganta con el que luchaba desde hacía casi un año. George Bush había propuesto a John Roberts para cubrir la vacante de O´Connor, pero tras el fallecimiento de Rehnquist decide que en vez de aquélla sustituya a éste. Para cubrir la vacante de O´Connor elige al juez Samuel Alito. Por tanto, a un juez conservador sustituye otro conservador, y a uno de los dos jueces oscilantes le sustituye uno conservador.

B.- Nombramientos efectuados por Barack Obama. En el año 2009 David Souter decide retirarse, y es sustituido por Sonia Sotomayor. Un año más tarde, el casi nonagenario juez Stevens abandona su cargo y es sustituido por Elena Kagan. Quiere ello decir que a dos jueces liberales les sustituyen otros dos liberales.

En resumen, que desde el año 2010 el Tribunal Supremo se encuentra equilibrado entre dos sólidos y homogéneos bloques integrados respectivamente por cuatro magistrados conservadores (Roberts, Scalia, Thomas, Alito) y cuatro liberales (Gisburn, Breyer, Sotomayor, Kagan) con un magistrado oscilante, Anthony Kennedy, que si bien es de ideología conservadora siempre se ha aliado con sus colegas liberales en casos como el aborto (pese a ser católico practicante), los derechos de las minorías (la reciente sentencia que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo a él se le debe) y derechos civiles. Por ello, Kennedy ostenta una posición que, en palabras del analista Jeffrey Toobin, le ha otorgado una posición de enorme ventaja.

3.- Vacante de Scalia en 2016. Quien haya leído atentamente el párrafo anterior podrá comprobar que el fallecimiento de Scalia deja una vacante en el bloque conservador, por lo que su cobertura mediante otro conservador no altera para nada el equilibrio interno de la institución. Si Obama hubiera podido cubrir la vacante sí que se hubiera producido un desequilibrio, pues ascenderían a cinco los jueces liberales frente a tres conservadores, con lo cual Anthony Kennedy dejaría de ser clave.

Por todo lo anterior, aconsejo a quien desee informarse de la situación existente en los Estados Unidos que se abstenga de acudir a la prensa e informativos españoles que, en este aspecto, deberían incluir en su emisión la misma advertencia que contienen las cajetillas de cigarrillos: perjudican seriamente la salud.