EL JUEZ NEIL GORSUCH COMO CANDIDATO A CUBRIR LA VACANTE DE SCALIA. NO SE PRODUCE NINGUNA “ALTERACIÓN” DEL EQUILIBRIO INTERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO ESTADOUNIDENSE.

Neil gorsuch

Ayer, martes 31 de enero de 2017, el Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, hizo público el nombre de su candidato para cubrir la vacante que hace ya casi un año existe en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos tras el fallecimiento de Antonin Scalia: se trata del Neil Gorsuch, actual juez del Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito, cargo para el que fue nombrado a propuesta del Presidente George W. Bush hace justo una década. Ahora bien, en este punto, como en tantos otros, la prensa española ha aprovechado la ocasión para describir al juez peyorativamente como “conservador” e incluso algún sector (en este caso, ha de reconocerse que minoritario) ha llegado a hablar de “alteración del equilibrio” en la más alta institución judicial. Lo cierto es que si uno analiza las noticias que ofrecen los medios españoles en lo que respecta al nuevo presidente ello daría lugar para varias antologías del disparate o diversos monólogos del Club de la Comedia. Vayamos por partes.

I.- JUEZ “CONSERVADOR”. Que Donald Trump iba a nombrar a una persona con determinado perfil era algo que cualquier persona que hubiese visto los debates presidenciales entre el entonces candidato republicano y su rival demócrata, Hillary Clinton, debía tener claro. Pero es que, además, es algo absolutamente lógico y normal desde la propia fundación de los Estados Unidos que el Presidente intentará nombrar jueces próximos a su propia concepción del Derecho. Thomas Jefferson dejó bien claro en su primera campaña presidencial en 1800 que uno de sus objetivos sería cubrir las vacantes con nombramientos que rompiesen el monopolio federalista en el Tribunal. Franklin D. Roosevelt, tras fracasar en su intento de alterar por vía legislativa la composición del Tribunal Supremo, logró reorientar su jurisprudencia eligiendo varios jueces de su propia cuerda ideológica (por ejemplo, elevando a la judicatura al hasta entonces senador Hugo Black). Richard Nixon también hizo de los nombramientos judiciales uno de los ejes de su campaña. Tres supuestos, los citados, que se encuentran lo suficientemente distantes en el tiempo y en la ideología. La diferencia entre ellos fue que mientras dos (Jefferson y Nixon) fracasaron, uno (Roosevelt), tuvo éxito. Por ello, que Donald Trump haya elegido a un juez que comparta sus valores no es en modo alguno extraño, pues se ha limitado a hacer lo mismo que sus cuarenta y cuatro predecesores en el cargo.

Por cierto, una curiosidad respecto al nuevo candidato que afecta muy directamente al ámbito jurídico-administrativo. Es bastante conocido entre los administrativistas que en los Estados Unidos rige la llamada doctrina Chevron de la “deferencia judicial” hacia el ejecutivo, tesis que se enuncia por vez primera en el caso Chevron v. Natural Resources Defense Council, doctrina vigente pese a las numerosas matizaciones que el propio alto tribunal ha introducido a la misma. Pues bien, Neil Gorsuch ha manifestado ya en público su discrepancia con dicha tesis, y lo ha hecho en fechas muy recientes y en un ámbito que le es propio: en concreto, el 23 de agosto de 2016 en un extenso voto particular a la sentencia Hugo Rosario Gutiérrez-Brizuela v. Loretta Lynch.

II.- ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO DEL TRIBUNAL SUPREMO. Atención a las consecuencias que de la noticia saca el diario El Comercio (y, por extensión, supongo que todos los diarios del grupo Correo) al dar la noticia: “inclina la balanza del tribunal en favor de los conservadores”, frase que además destaca en negrita. Esto es rigurosamente falso, como cualquiera que tenga un mínimo conocimiento de la evolución del Tribunal en los últimos cuarenta años sabe, pero quizá pedirle eso al articulista sea mucho. Quizá se hubiera sorprendido (o quizá ya lo sabía) que si Obama hubiera podido consumar su intento de cubrir la vacante sí hubiera alterado ese equilibrio. Intentaremos explicarlo de una forma clara y comprensible, remontándonos al año 1994, dado que no es necesario, a estos efectos, remontarnos más atrás.

1.- Periodo 1994-2005. En el año 1994, el presidente Bill Clinton nombra a Stephen Breyer para ocupar el asiento que dejara libre en el Tribunal Supremo la renuncia de Harry Blackmun. Desde 1994 hasta 2005 no se produce ninguna vacante. En ese periodo hay siete magistrados que deben su cargo a presidentes republicanos y tan sólo dos a presidentes demócratas. En concreto, los jueces son los siguientes: William Rehnquist (nombrado por Nixon en 1972 y promovido a chief justice por Reagan en 1986), John Paul Stevens (nombrado por Gerald Ford en 1976), Sandra Day O´Connor (nombrada por Reagan en 1981), Antonin Scalia (nombrado por Reagan en 1986), Anthony Kennedy (nombrado por Reagan en 1987), David Souter (nombrado por George H.W.Bush en 1990), Clarence Thomas (nombrado por George H.W. Bush en 1991), Ruth Bader Gisburn (nombrada por Clinton en 1993) y Stephen Breyer (nombrado por Clinton en 1994).

En principio todo parecería apuntar a una clara mayoría republicana. Pero no. John Paul Stevens y David Souter pronto se realinearon con los jueces nombrados por el presidente Clinton, de tal manera que Sandra Day O´Connor pasó a ser lo que se en argot jurídico se denomina “key vote”, y no eran infrecuentes las ocasiones en que, pese a su conservadurismo, se alineaba más con los conservadores. Lo mismo ocurrió con Anthony Kennedy que, aún siendo mucho más conservador que O´Connor, en materia de derechos civiles se alineaba casi inequívocamente con el ala liberal. Tenemos, pues, tres magistrados inequívoca y sólidamente conservadores (Rehnquist, Scalia y Thomas), cuatro liberales (Stevens, Souter, Gisburn, Breyer) y dos oscilantes (O´Connor y Kennedy).

2.- Periodo 2005-2016. Tras once años sin que se produjese una sola vacante (el periodo más largo en el que el máximo órgano judicial de la federación tuvo una estabilidad semejante) en el siguiente lustro van a producirse cuatro vacantes, dos de ellas cubiertas por un presidente republicano y otras dos por uno demócrata.

A.- Nombramientos efectuados por George W. Bush. En junio del año 2005 Sandra Day O´Connor anuncia su intención de abandonar el Tribunal para cuidar de su marido, enfermo de alzheimer. Tres meses después, William Rehnquist fallece víctima de un cáncer de garganta con el que luchaba desde hacía casi un año. George Bush había propuesto a John Roberts para cubrir la vacante de O´Connor, pero tras el fallecimiento de Rehnquist decide que en vez de aquélla sustituya a éste. Para cubrir la vacante de O´Connor elige al juez Samuel Alito. Por tanto, a un juez conservador sustituye otro conservador, y a uno de los dos jueces oscilantes le sustituye uno conservador.

B.- Nombramientos efectuados por Barack Obama. En el año 2009 David Souter decide retirarse, y es sustituido por Sonia Sotomayor. Un año más tarde, el casi nonagenario juez Stevens abandona su cargo y es sustituido por Elena Kagan. Quiere ello decir que a dos jueces liberales les sustituyen otros dos liberales.

En resumen, que desde el año 2010 el Tribunal Supremo se encuentra equilibrado entre dos sólidos y homogéneos bloques integrados respectivamente por cuatro magistrados conservadores (Roberts, Scalia, Thomas, Alito) y cuatro liberales (Gisburn, Breyer, Sotomayor, Kagan) con un magistrado oscilante, Anthony Kennedy, que si bien es de ideología conservadora siempre se ha aliado con sus colegas liberales en casos como el aborto (pese a ser católico practicante), los derechos de las minorías (la reciente sentencia que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo a él se le debe) y derechos civiles. Por ello, Kennedy ostenta una posición que, en palabras del analista Jeffrey Toobin, le ha otorgado una posición de enorme ventaja.

3.- Vacante de Scalia en 2016. Quien haya leído atentamente el párrafo anterior podrá comprobar que el fallecimiento de Scalia deja una vacante en el bloque conservador, por lo que su cobertura mediante otro conservador no altera para nada el equilibrio interno de la institución. Si Obama hubiera podido cubrir la vacante sí que se hubiera producido un desequilibrio, pues ascenderían a cinco los jueces liberales frente a tres conservadores, con lo cual Anthony Kennedy dejaría de ser clave.

Por todo lo anterior, aconsejo a quien desee informarse de la situación existente en los Estados Unidos que se abstenga de acudir a la prensa e informativos españoles que, en este aspecto, deberían incluir en su emisión la misma advertencia que contienen las cajetillas de cigarrillos: perjudican seriamente la salud.

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