PODER JUDICIAL Y JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD: ACTIVISMO v RETRAIMIENTO.

Judicial Review

La potestad del control judicial de las leyes (judicial review) ha generado ríos de tinta en la doctrina política y jurídica, a cuentas fundamentalmente del problema de la legitimidad. ¿Cómo explicar que un Poder integrado por personas políticamente irresponsables ostenten la facultad de expulsar del ordenamiento jurídico normas emanadas de un órgano expresión de la voluntad popular y que, por tanto, goza de legitimidad democrática incuestionable? Sea como fuere, y asentada plenamente dicha facultad, el debate se ha centrado no ya en su existencia, sino en su ejercicio. Existe unanimidad incluso en el seno de la judicatura que la expulsión de una norma legal del ordenamiento jurídico es algo muy serio, por lo cual la facultad de judicial review ha de ejercitarse con suma prudencia.

De todas formas, podemos indicar que existen dos principios fundamentales a tener en cuenta a la hora de interpretar un texto normativo con rango de ley:

I.- Principio de interpretación favorable. Cuando una ley tiene dos posibles interpretaciones, una acorde con el texto constitucional y otra contraria al mismo, ha de acogerse la interpretación más favorable a su permanencia en el ordenamiento. Un buen ejemplo de este principio lo tenemos en la sentencia National Federation of Independent Bussiness v. Sebelius, donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos avaló la constitucionalidad de la Patient and Affordable Care Act el popularmente conocido como “Obamacare” o, con permiso de José Ramón Chaves, podríamos denominar la “PACA estadounidense”.

II.- Alcance de la interpretación judicial. En este punto, es decir, en el modo en que el Poder Judicial ha de enfrentarse a la interpretación de un texto legal a la hora de enjuiciar la constitucionalidad del mismo, desde el siglo XIX se han enfrentado dos corrientes interpretativas que aún hoy mantienen las espadas en alto, enfrentando a los partidarios de ambas, partidarios que, curiosamente, han evolucionado en sentido muy diferente a sus orígenes.

A.- Por un lado, quienes defienden un activismo judicial (judicial activism), contemplan la judicatura como un valladar protector de los derechos individuales frente al poder público. Para esta corriente, por mucha legitimidad democrática que tenga una norma con rango de ley, al Poder Judicial no debe temblarle el pulso en expulsarla del ordenamiento jurídico si la misma vulnera los derechos fundamentales del individuo o puede suponer un perjuicio evidente para la minoría. Dos sentencias que explicitan el activismo judicial son Lochner v. New York y Roe v. Wade. Ambas se encuentran alejadas temporalmente entre sí y que han merecido una valoración muy distinta.

B.- En el otro extremo, se encuentran los que abogan por el retraimiento (judicial restrain). Según esta filosofía interpretativa, la mayoría tiene el derecho a explicitar sus opciones en leyes, y por tanto, el Poder Judicial no puede inmiscuirse en ello, dado que la solución más adecuada para este problema está en las urnas, no en los estrados. Por tanto, es deber de los jueces otorgar la más absoluta deferencia interpretativa hacia las leyes aprobadas por el legislativo. Quien mejor encarna esta opción es el célebre juez estadounidense Oliver Wendell Holmes jr, quien, pese a que en numerosas ocasiones se mostró muy crítico con algunas de las leyes sometidas al escrutinio del Tribunal Supremo, no dudó en inclinarse por su constitucionalidad. “Si mis compatriotas quisieran irse al infierno, sería mi deber ayudarles”, llegó a decir en cierta ocasión. El ejemplo más evidente de deferencia máxima lo tenemos en el caso Buck v. Bell, que avaló la constitucionalidad de una ley aprobada por el estado de Virginia que aceptaba la esterilización de los disminuidos psíquicos.

Como sucede en muchas ocasiones, los hechos no son blancos o negros, sino que entre ambas opciones existe una amplia variedad de grises.

1.- Los partidarios del judicial restrain, que se amparan en la legitimidad democrática de las “ramas políticas” del Estado, orillan una circunstancia que agudamente observó a principios del siglo XIX José María Blanco White en sus demoledores comentarios a la Constitución gaditana de 1812: la tiranía también puede emanar de las Asambleas. Cierto que la legitimidad democrática de la ley es evidente, pero no es menos cierto que un elemento no menos indispensable de un Estado de Derecho es el respeto y amparo a las minorías.

.- Se da la curiosidad que quienes a finales del siglo XIX los defensores del progressive movement eran quienes eran ardientes defensores del judicial restrain, mientras que los herederos de tal movimiento han evolucionado hacia el judicial activism. Por el contrario, los conservadores, antaño refugiados en el activism, han mutado al restrain. Cierto es que en el siglo XIX los progresistas defendían el restrain para avalar la constitucionalidad de la legislación de carácter social (sobre todo, normativas sobre salarios mínimos y condiciones de trabajo) que comenzaban a aprobarse. En el siglo XX mutan de criterio para defender derechos de las minorías que consideraban vulnerados por normas con rango de ley, esa misma ley que antaño consideraban merecedora de la deferencia. De ahí que quienes ponían el grito en el cielo por el activismo judicial de la que hizo gala la sentencia Lochner v. New York aplaudieran con las orejas el hiperactivismo judicial del Tribunal Supremo en la era Warren y, sobre todo, en el polémico caso Roe v. Wade.

3.- Incluso en un mismo periodo histórico no siempre son coherentes quienes se inclinan por el activismo o el retraimiento. Un ejemplo concreto. Han sido brutales las críticas vertidas hacia el Tribunal Supremo cuando en el caso District of Columbia v. Heller declara inconstitucional una legislación de control armamentístico porque vulneraba la segunda enmienda constitucional, o la mucho más polémica Citizens United v. Federal Electoral Commission cuando anula una legislación federal que limitaba las contribuciones en las campañas electorales. En ambas ocasiones, los críticos de las sentencias esgrimían el respeto que el Poder Judicial debía otorgar a normas aprobadas por los representantes del pueblo. Ahora bien, esas mismas personas que se refugiaban en la legitimidad democrática para criticar el activismo judicial, no dudaron en alabar esa postura cuando el Tribunal ejerció esa facultad para declarar la inconstitucionalidad de las normativas que prohibían el matrimonio entre personas del mismo sexo, y así elevaran a los altares jurídicos la sentencia Obergefell v. Hodges.

Ni el mismísimo Oliver Wendell Holmes, que en líneas generales fue muy coherente con su defensa a ultranza de la judicial restrain, fue capaz de llevarla a sus últimos extremos en ciertos casos, el más paradigmático de los cuales fue el asunto Buchanan v Warley. En dicho asunto, el Tribunal Supremo debía enjuiciar la adecuación al texto constitucional de una ordenanza de la ciudad de Louisville (en el estado de Kentucky) que imponía la segregación racial de los barrios, al prohibir a gente de color la residencia en barrios de población mayoritariamente blanca, y viceversa. Pues bien, el Tribunal Supremo, en una sentencia unánime, declaró la inconstitucionalidad de dicha norma. Lo curioso es que Oliver Wendell Holmes, que votó con la mayoría, tenía redactado inicialmente un voto particular discrepante avalando la constitucionalidad de la norma sometida a su enjuiciamiento sobre la base de que la mayoría de la población tenía el derecho a que sus tesis se plasmaran en el ordenamiento jurídico mediante los instrumentos legales emanados de sus legítimos representantes democráticamente elegidos. Pero ni tan siquiera el apóstol del judicial restrain se atrevió a que su nombre figurase en solitario avalando una norma que imponía la segregación racial.

Y es que, como dice el célebre aserto: “En este mundo traidor, nada es verdad ni es mentira. Todo es según el color del cristal con que se mira.” Aserto que en su vertiente jurídica lo resumía a la perfección una viñeta estadounidense donde en un ring de boxeo combaten dos jueces, bajo un cartel que reza “honorable justice v judicial activist.” Uno de los espectadores del combate preguntaba a la persona que estaba a su lado: “Puede indicarme quién es quién?” a lo que su interlocutor le respondía: “Eso depende de con quién esté usted de acuerdo

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