TRUMP v IRAP ET AL.: LA RESTRICCIÓN DE ENTRADA DE NACIONALES EXTRANJEROS LLEGA AL TRIBUNAL SUPREMO.

Trump Executive Order

Como era de esperar, la Orden Ejecutiva firmada por Donald Trump el pasado día 6 de marzo de 2017 acaba de iniciar su andadura en el Tribunal Supremo. Es de suponer que en breve se dictará resolución en este caso, denominado Donald Trump et al. v. Internacional Refugee Asistance Project et al.

La denominada jurídicamente Executive Order 13.780, Protecting the Nation from foreign terrorist entry into the United States, a pesar de su corta existencia ya tiene un intenso periplo judicial que sin duda asombraría a cualquier jurista español. La misma ya es una respuesta a una norma anterior, la Executive Order 13769 firmada el día 27 de enero de 2017 (es decir, justo una semana después que el nuevo Presidente hubiera tomado posesión del cargo), y que ya había sido muy contestada política, social y jurídicamente. Ante los primeros reveses judiciales, el Presidente optó por emitir una nueva Orden Ejecutiva que sustituyese la anterior. Pero ello no evitó que se produjesen nuevos litigios, nuevas peticiones de suspensión y, por tanto, nuevas dilaciones en cuanto a su cumplimiento. Y es que el Maryland, un juez federal acordó la suspensión cautelar de la orden, decisión que el pasado día 25 de mayo de 2017 fue confirmada por resolución del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito (decisión que fue corregida en algunos extremos el día 31 de mayo). Pues bien, el día 5 de junio de 2017 ya ha entrado en el Tribunal Supremo la solicitud de certiorari planteada por el acting solicitor general, y no hace falta tener dotes de augur ni ser un lince para aventurar que el órgano jurisdiccional aceptará conocer el asunto para zanjar jurídicamente el asunto, si bien conviene recordar que no estamos abordando aún el fondo del asunto, sino una mera suspensión cautelar. La solicitud de certiorari plantea tres interrogantes: si es “justiciable” la impugnación jurídica instada por los demandantes (en otras palabras, si no nos encontramos en realidad ante un acto exento de control judicial); determinar si la sección segunda de la orden vulnera la establishment clause (es decir, la primera enmienda, que viene a ser el equivalente a nuestro artículo 16.3 de la Constitución); y si la medida cautelar solicitada con carácter general es nula debido a su amplitud.

Conviene, hacer varias precisiones al respecto de este asunto:

1.- En primer lugar, conviene incidir que, en contra de lo que suele indicarse en los medios de comunicación, los órganos jurisdiccionales en modo alguno han cuestionado todavía la legalidad de la Orden por no haberse pronunciado sobre el fondo del asunto. Los distintos pronunciamientos judiciales existentes hasta este momento lo que suponen no es otra cosa que una temporary injunction, es decir, una medida cautelar de suspensión de la orden ejecutiva. Por lo tanto, el Tribunal Supremo se pronunciará sobre la procedencia o no de mantener esa suspensión cautelar, y no sobre el fondo.

2.- En modo alguno está en cuestión toda la orden ejecutiva, sino tan sólo una porción de la misma, en concreto el apartado c) de la Sección segunda, que es la que hoy por hoy se encuentra cautelarmente en suspenso. Dicho apartado lo que establece es que durante noventa días “desde la entrada en vigor de la presente orden ejecutiva” los nacionales de seis estados (Irán, Libia, Somalia, Sudán, Siria y Yemen) no podrán acceder al territorio estadounidense. Conviene precisar igualmente dos cuestiones que la prensa española casi siempre olvida mencionar: la primera, que la medida no es definitiva, sino temporal (la propia sección se inicia con la palabra “temporarily” y la restricción se limita a noventa días desde la entrada en vigor de la orden); y en segundo lugar, que la misma no es absoluta, sino que admite excepciones, es decir, que existen nacionales de esos seis países a quienes no afectará la medida (por ejemplo, los que gocen de residencia legal permanente en los Estados Unidos).

3.- Eficacia de la Administración de Justicia. Al jurista español sin duda alguna le llamará la atención no sólo el aspecto material de la controversia jurídica, sino los aspectos puramente cronológicos. El día 6 de marzo de 2017 se dicta la Orden Ejecutiva, y el 5 de junio de ese mismo año (es decir, a un día de cumplirse los tres meses desde la aprobación de la norma cuestionada) el asunto llega al Tribunal Supremo tras superar dos instancias procesales, la del Juzgado federal y la del Tribunal de Apelaciones. Aun tratándose única y exclusivamente de una medida cautelar, dicho asunto en nuestro país tardaría, en el más generoso de los supuestos, no menos de seis meses en llegar al Tribunal Supremo, cuando no un año o año y medio.

4.- El núcleo central o pilar básico en el que se centra la defensa del solicitor general radica en que “el Congreso ha otorgado al Presidente una amplia discrecionalidad para limitar o suspender la entrada de extranjeros” Lógicamente, y al igual que ocurre en nuestro ordenamiento, discrecionalidad no implica arbitrariedad, por lo que el ejercicio de dicho tipo de potestades está igualmente sujeto a control allende los mares, y uno de los principales elementos del control de la discrecionalidad administrativa es el control del fin. Para ello uno ha de basarse en la motivación del acto, y si la discrecionalidad es adecuada o conforme al fin que se esgrime como causa del ejercicio de la potestad. En el presente asunto, según el solicitor general, el propio texto de la orden explicita el motivo y las razones por la que se adopta la medida. El Presidente adopta la misma no a ciegas, sino “basándose en la recomendaciones del Secretario de Seguridad Interior, oídos el Secretario de Estado y el Director Nacional de Inteligencia” y se recuera que “los seis países designados han colaborado con los terroristas y están comprometidos con organizaciones terroristas o bien tienen en activo zonas conflictivas”, razones por las cuales “el Congreso y el ejecutivo los han mencionado.” En otras palabras, que muy hábilmente se trata de inocular en los jueces del Tribunal Supremo dos ideas básicas a tener en cuenta para defender la legalidad del acto y lo ilícito de la suspensión cautelar: el primero, que el Presidente cuenta con sólidos informes de los órganos administrativos encargados de la seguridad nacional y, segundo, que el propio Poder Legislativo ha sido quien acordó citar a los seis países mencionados en la Orden Ejecutiva como estados que colaboran activamente con el terrorismo.

Aguardaremos a ver en qué sentido se pronuncia finalmente el Tribunal Supremo.

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