UN TRATADO SOBRE EL “DERECHO DEL PRECEDENTE”

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Al sumergirme en la lectura del último número de la Harvard Law Review, junto a un interesantísimo artículo doctrinal jurídico-administrativo encontré algo que llamó poderosamente mi atención: la amplia reseña de un estudio titulado The Law of Judicial Precedent, que podríamos traducir como El derecho del precedente judicial. Confieso que su publicación me había pasado desapercibida, pues ciertamente salió al mercado hace justo un año, pero al pasear mis ojos por la magnífica reseña no he podido resistir la tentación de encargarlo y que pase a engrosar mi ya algo respetable biblioteca de derecho norteamericano. Se trata de una obra colectiva, pero, según parece, ello no implica que se esté ante una suma de trabajos donde cada autor se limita a aportar su estudio y que éste pase a integrar un conjunto de trabajos articulados en torno a un tema o materia común, sino que todos los autores han coordinado sus esfuerzos para hacerse responsables del conjunto de la obra. Otro elemento muy a tener en cuenta es su carácter práctico: todos los autores son jueces en activo en la jurisdicción federal, y entre ellos podemos encontrar a Neil Gorsuch, la última incorporación al Tribunal Supremo de los Estados Unidos. El prólogo lo ha redactado otro de los jueces del alto Tribunal, nada menos que Stephen Breyer. Y el coordinador, Bryan A. Garner, había publicado en colaboración con Antonin Scalia dos estudios algo similares: Making your case: the art of persuade judges, y Reading law: The interpretan of legal text.

En la reseña bibliográfica a la que hago referencia, titulada muy significativamente Crafting precedent (creando precedente) se nos explicita lo que el libro es y lo que no es. El gran jurista norteamericano Louis D. Brandeis, brillantísimo abogado y ulteriormente juez del Tribunal Supremo, dijo en su momento que “tan importante es lo que el Tribunal hace como lo que no hace.” Este libro, que por su extensión (más de novecientas páginas) es realmente un tratado, no es un estudio filosófico sobre el stare decisis ni una sesuda defensa u oposición al mismo. Ni mucho menos. Se trata, según nos informa el autor de la reseña, de un conjunto de noventa y siete reglas de carácter eminentemente práctico que pretenden facilitar al abogado en ejercicio y al juez en activo su trabajo. Se trata, por tanto, de dar respuestas prácticas a cuestiones tales como cuándo podemos decir que nos encontramos ciertamente ante un precedente; si es preciso que los antecedentes fácticos sean absolutamente idénticos en ambos casos (es decir, en el del precedente invocado y en el asunto para el cual se invoca); reglas de conflicto en caso de encontrarnos ante dos precedentes contradictorios, etc. En definitiva, un estudio riguroso para enfrentarse a la aplicación práctica del stare decisis.

Seguramente los lectores de este blog y mis amigos abogados en ejercicio me preguntarán las razones por las que dedico parte de mi tiempo a la lectura de obras cuya aplicación en nuestro país es prácticamente nula. Pues bien, a esa sencilla pregunta podría responderles que por una combinación de dos sentimientos: la evasión y la envidia. El primero, porque el ejercicio cotidiano de la profesión en un país que constitucionalmente (más que por la letra de la norma fundamental por la interpretación que de la misma ha efectuado su enemigo íntimo, ese nunca suficientemente criticado Tribunal Constitucional) se caracteriza por consagrar a nivel judicial un mosaico de taifas que ríanse ustedes de las que siguieron a la implosión del califato de Córdoba, hace que a modo de evasión desee refugiarme en un sistema diametralmente opuesto. He visto, veo y me temo que continuaré viendo magistrados que imponen su personal criterio aun sabiendo que el mismo es contrario a la pacífica y constante doctrina jurisprudencial de los órganos superiores. Pero también he visto a un mismo órgano cambiar de criterio de la misma forma que según la anterior titular de la casa ducal de Alba su retoño más mediático cambiaba de novia. En nombre de la independencia judicial se da la estocada mortal a la seguridad jurídica, pues el abogado no puede aconsejar a su cliente con un mínimo grado de certeza sobre cómo proceder. Pues ha de tenerse en cuenta que, como decía Oliver Wendell Holmes jr en su clásico The path of the Law, la tarea del abogado no sólo ha de ser defensiva (servir a los intereses de su defendido en un pleito), sino preventiva o anticipativa (ser capaz de anticipar con cierto grado de certeza las consecuencias de un determinado acto). Eso en un sistema presidido por el stare decisis es posible hacerlo, pero no en uno como el nuestro.

Por eso espero que Sus Majestades los Reyes Magos, a quienes acabo de encargar este voluminoso tratado, tengan a bien considerar que he sido “bueno” (jurídicamente hablando, claro está) este año y me obsequien con lo solicitado.

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