¿CABE UNA INTERPRETACIÓN “ORIGINALISTA” DE NORMAS NO ESCRITAS?

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El originalismo, en la doctrina jurídica norteamericana, es una corriente de pensamiento que surge principalmente como reacción jurídica frente a lo que se consideraban excesos de la jurisprudencia que caracterizó a la era Warren. Frente a un uso que se entendía abusivo del judicial activism, se esgrimió un judicial restrain que, planteado inicialmente en el terreno de la política, saltó a la arena de la filosofía jurídica y de ahí, ulteriormente, a la jurisprudencia cuando algunos de sus más encendidos defensores lograron acceder a la judicatura tanto federal como estatal. Básicamente, el originalismo postulaba una interpretación de los preceptos constitucionales y legales en función de la intención original de sus redactores. Pese a su evolución y a sus corrientes internas, lo cierto es que el fin básico del originalismo es ofrecer un criterio interpretativo de normas jurídicas.

Ahora bien, cabe hacerse una pregunta. ¿Es posible sostener un originalismo ante la ausencia de textos legales? En otras palabras, y reformulando el interrogante, ¿Está el originalismo necesariamente vinculado a la interpretación e una norma escrita? A esa pregunta intenta responder Stephen E. Sachs en un breve trabajo publicado recientemente en la Yale Law Journal, y cuyo título ya adelanta la conclusión: Originalism without text. En realidad, el trabajo, elogiable en cuanto a su novedad, no deja de ser en cierto modo una mera hipótesis de laboratorio o una mera ficción dialéctica, en cuanto hoy en día, como el propio autor reconoce explícitamente en las líneas iniciales del breve ensayo, casi todas las sociedades gozan de normas jurídicas escritas. No obstante, Sachs enuncia una atractiva ficción para ilustrar su tesis, un sutil ejercicio práctico cuyo enunciado es el siguiente:

La sociedad de Freedonia carece de escritura y derecho escrito. Sus normas se transmiten merced a tradiciones orales, según las cuales un Consejo de Ancianos tiene atribuidas funciones judiciales limitadas. Freedonia atraviesa un periodo de turbulencia legal, debido a que importantes decisiones del Consejo se entiende que malinterpretan las normas tradicionales y que, por tanto, aquél se está excediendo en sus atribuciones. Se convoca un Gran Consejo, en el cual se acuerda (materialmente, pero sin constancia escrita) que todas las innovaciones hasta la fecha deben aceptarse como un mal necesario, pero que no se permiten nuevas innovaciones, porque las tradiciones ancestrales deben ser preservadas íntegramente. Transcurren las generaciones, y de nuevo algunos Consejos comienzan a sobrepasar tales límites, argumentando que esas tradiciones deben acomodarse a las circunstancias. Nacionales de edad avanzada critican a sus compatriotas por no aplicar la norma aprobada por el Gran Consejo.

Orillemos un dato anecdótico, cual es que el autor otorga a ese imaginativo país sin derecho escrito el nombre de Freedonia, que curiosamente (ignoro si es una mera coincidencia o algo deliberado) es el nombre de la república que acababa presidiendo Rufus T. Firefly (el inefable Groucho Marx) en la película Duck Soup (Sopa de Ganso); personaje que a la hora de enunciar su programa de gobierno a los sones de la música, hacía una declaración de intenciones que muchos gobernantes del orbe siguen en la práctica, aunque sin explicitarla en la teoría: “I will not stand for anything that’s crooked or unfair. I’m strictly on the up-and-up, so everyone beware. If anyone’s caught taking graft… and I don’t get my share, we stand him up against the wall and…pops goes the weezel” (No voy a representar nada que sea malvado o injusto. Seré absolutamente honesto, así que tened cuidado. Si pillo a alguien corrupto…..y no me da mi parte, le enviaremos al paredón y….adiós la comadreja). Orillemos tal hecho y regresemos a nuestro asunto.

Esa hipotética nación sin escritura y, por tanto, sin normas jurídicas plasmadas en textos legales sino a través de tradiciones orales que se pasan de generación en generación, al enfrentarse a lo que se entiende una actitud ilícita del Consejo de Ancianos por vulnerar las costumbres heredadas de sus ancestros; esa crítica a la actuación innovativa en nombre de las viejas buenas normas, ¿puede calificarse de originalista? El autor responde con una paradoja: “los ancianos de Freedonia no buscan hacer cumplir un texto legal en concreto, ya sea escrito o transmitido oralmente. Buscan tan sólo hacer cumplir el mandato del Consejo. En otras palabras, desean restaurar una norma adoptada, una decisión elaborara, no el significado de un precepto en concreto, que era un simple eco distante y lejano de esas cosas y en las que no todos estarían de acuerdo.” Es decir, que estrictamente hablando, en principio no serían originalistas, dado que no están interpretando una norma, sino abogando por el restablecimiento de una tradición suplantada. Pero, a continuación, el artículo da un giro de ciento ochenta grados: “al mismo tiempo, sin embargo, podemos entender que esos críticos están efectuando una simple crítica originalista. Están intentando recobrar el contenido del derecho como se fijó en un periodo histórico concreto, porque creen que ese derecho antiguo determina el contenido del derecho actual. Y critican a sus compatriotas que desean modernizar las normas de la sociedad por su negativa a adherirse a las vinculantes normas heredadas del pasado, normas en vigor en la época del Gran Consejo, momento fundacional del sistema normativo de Freedonia.”

La paradoja, pues: un originalismo aplicable a un sistema jurídico basado en el derecho consuetudinario y donde no existen las normas escritas. En tres palabras: originalismo sin texto.

Aun cuando, como hemos dicho, el articulo no deja de ser un notable ejercicio de erudición basado en una hipótesis de laboratorio, es decir, en un sutil juego mental, lo cierto es que con ello el autor pretende centrar la atención en un hecho determinante y de suma importancia: el originalismo no está en modo alguno vinculado a un texto legal, sino que como principio interpretativo que es se vincula a un sistema normativo, cualquiera que sea la forma (escrita o consuetudinaria) de éste.

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