NAM v DEPARTMENT OF DEFENSE: REPASO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESTADOUNIDENSE A CUENTA DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO

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El día 22 de enero de 2018, mientras el gobierno federal se enfrentaba a su primer día cierre debido a la ausencia de acuerdo entre las cámaras legislativas para aprobar el compromiso de gasto, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos no sólo continuó funcionando con normalidad, sino que ese día hizo públicas tres resoluciones. Cuando decimos que “hizo públicas” lo decimos en el sentido literal, puesto que en este caso sí que se podría decir con total justicia y sin faltar a la verdad “leída y publicada la sentencia”, dado que dicha frase no constituye una siniestra cláusula de estilo como en las resoluciones españolas.

De las tres sentencias, quiero detenerme especialmente en la National Association of Manufacturers v. Department of Defense et al. No es que la misma sea, en cuanto al fondo, ciertamente interesante, puesto que se limita a aclarar cuál es el órgano jurisdiccional competente para conocer de determinadas pretensiones relativas al dominio público hidráulico (los juzgados de distrito o los Tribunales de Apelación). Pero una lectura permite al lector otear de forma clara, amena y comprensible los rudimentos del Derecho administrativo estadounidense. Veámoslo.

Primero.- El 18 de octubre de 1972 el Congreso de los Estados Unidos aprueba la Federal Water Pollution Control Act. El objetivo de dicho texto legal es mantener y restaurar la integridad de las aguas estadounidenses, si bien su alcance o ámbito de aplicación no se extiende a todas las aguas, puesto que no incluye las subterráneas.

Parece claro que un jurista español de forma inmediata asimilará este texto legal al Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio, con la salvedad de que la norma española tiene un ámbito integrador, mientras que la regulación estadounidense referida al dominio público hidráulico se encuentra dispersa en varios textos legales.

El caso es que tenemos una coincidencia prácticamente absoluta en cuanto al primer estadio de la regulación: la intervención del órgano que tiene atribuida la potestad legislativa, quien lo hace a través de un texto con rango de Ley.

Segundo.- El órgano administrativo encargado de ejecutar las previsiones del texto legal indicado en el punto anterior es la Environmental Protection Agency. Dicho órgano administrativo fue creado en 1970 a instancias del presidente Richard Nixon, quien propuso al Congreso unificar todas las competencias medioambientales en una única agencia administrativa. Así pues, nos encontramos con que la Environmental Protection Agency es la encargada no sólo de efectuar una interpretación de las previsiones del texto legal que ha de llevar a efecto (aunque dicha revisión se encuentre sujeta a control judicial) y de resolver en vía administrativa las controversias que surjan derivadas de la materia que se le atribuye.

En el caso concreto enjuiciado, los problemas vienen por la extensión que ha de darse a un concepto jurídico indeterminado, en concreto “aguas de los Estados Unidos”, para verificar cuáles ha de entenderse que entran dentro del ámbito de aplicación de la ley y cuáles no. A estos efectos, la agencia administrativa aprobó en el año 2015 la denominada Water of the United States Rule, que intentaba clarificar la situación estableciendo qué tipo de aguas se encontraban comprendidas en el ámbito regulatorio de la Federal Water Polution Act.

Aquí, al jurista español ya le empiezan a rechinar varias cuestiones:

2.1 En primer lugar, en el propio ámbito organizativo. Cualquier jurista práctico conoce el principio de la “potestad autoorganizatoria” de las Administraciones públicas. En este caso, vemos que a nivel federal dicha potestad simple y llanamente no existe. El presidente de los Estados Unidos no puede crear, modificar ni suprimir la estructura administrativa, para lo cual tiene que remitir su propuesta a las dos cámaras legislativas y que éstas le den el visto bueno.

2.2 En segundo lugar, la extensión de las facultades del ente o agencia administrativa. Es cierto que en nuestro país existe la potestad reglamentaria que puede desarrollar un texto legal, e incluso en textos legales muy concretos se permite a las Administraciones efectuar una interpretación auténtica de textos legales. Por ejemplo, en el ámbito fiscal (donde el artículo 12.3 de la Ley 58/2003 atribuye la competencia para dictar disposiciones interpretativas o aclaratorias de las leyes y demás normas en materia tributaria) o en el ámbito electoral (donde la actuación de las Juntas Electorales se asemeja en cierta medida a la actuación de las agencias estadounidenses). Pero lo cierto es que las facultades tanto de regulación como de resolución de los órganos administrativos estadounidenses son mucho más amplias.

2.3 Aunque no venga recogido en la sentencia ni en el texto legal, existen dos circunstancias que alejan aún más la Administración federal estadounidense de la española:

2.3.1 Blindaje de los puestos directivos. En estos casos, la facultad de nombramiento de las cúpulas de los órganos administrativos suele estar blindada como medio de garantizar su independencia, de tal forma que una vez designados no pueden ser removidos salvo causa muy grave.

2.3.2 Inexistencia de autotutela declarativa y ejecutiva. En este punto, los órganos administrativos, incluidos los tributarios, carecen de las draconianas potestades que tienen los organismos públicos españoles. En este punto, no ya cualquier ciudadano, sino la judicatura en pleno y todos y cada uno de los funcionarios que desempeñan sus funciones en los organismos tributarios, deberían tener grabada a fuego la sentencia United States v. Clarke, hecha pública el 19 de junio de 2014, y sobre todo una frase decisiva en dicha sentencia (que, por cierto, fue adoptada por unanimidad): “Los órganos que tienen encomendadas las funciones de recaudación pueden abusar de las potestades que se les atribuye, de igual forma que se puede abusar de cualquier potestad. Consciente de tal posibilidad, el Congreso dispuso que para que el Internal Revenue Service lleve a efecto sus resoluciones precise de la aprobación judicial. Y hemos dicho una y otra vez que el requisito del procedimiento judicial no es ex parte, sino contradictorio.” Como ciudadano y como jurista, siento auténtica envidia al leer en una resolución judicial frases como esta.

Lo que nos lleva al último punto.

Tercero.- El control judicial de la actividad administrativa se contempla, con carácter general, en la Administrative Procedure Act. Pero dicho texto legal no deja de ser supletorio, y aplicable en defecto de ley específica. En este caso, la Federal Water Pollution Act establece una regulación concreta del control judicial para asuntos derivados del dominio público hidráulico. Pero, y aquí viene lo peliagudo, sus disposiciones en este aspecto se bifurcan, porque para el grueso de las actuaciones se atribuye la competencia a los juzgados federales de distrito, pero para un núcleo reducido de asuntos la norma opta por desviar la competencia a los Tribunales de Apelación, es decir, al segundo nivel jerárquico de la organización judicial estadounidense.

Aquí sí que la diferencia entre el sistema español y el norteamericano es brutal. El jurista español posee la seguridad de que las normas atributivas de competencia se contienen en un único texto legal, la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Bien es cierto que el artículo 10 no es precisamente un ejemplo de técnica legislativa y que su redacción parece una auténtica afrenta al lenguaje y un desafío a la lógica, pero no puede negarse la seguridad en cuanto a normas competenciales. Por el contrario, en los Estados Unidos no existe un texto general aplicable, sino uno supletorio (la Administrative Procedure Act) en defecto de normativa específica, por lo que el jurista debe estar muy atento a la existencia de regulaciones especiales que pueden ofrecer sorpresas.

En definitiva, dos sistemas con sus similitudes y sus diferencias, cada uno con sus grandezas y sus miserias. Pero en todo caso, ambos funcionan a la perfección. Lo cual demuestra que ciertos dogmas de fe administrativa (como la necesidad imperativa de la prerrogativa de autotutela y el correlativo control judicial ex post facto) no son ni mucho menos inatacables e indiscutibles, ni tampoco presupuestos necesarios para un correcto funcionamiento del sector público.

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