ANTHONY KENNEDY: TREINTA AÑOS EN EL SUPREMO DEL JUEZ “CON MÁS PODER EN DÉCADAS”.

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El presente mes de febrero, Anthony Kennedy, uno de los ocho associate justices del Tribunal Supremo de los Estados Unidos cumplía treinta años en dicha institución. Tres décadas, el plazo de una generación (de aceptar como válidos los criterios de los juristas canónicos medievales) en los cuales no sólo la propia institución judicial, sino la sociedad americana y el mundo en general han sufrido cambios que hacen prácticamente irreconocibles, y para algunas personas de escasa edad incluso difícilmente comprensibles, los años finales de la década de los ochenta del siglo XX.

Anthony Kennedy llegó al Tribunal Supremo en febrero de 1988, cuando el Senado norteamericano aprobó su candidatura, propuesta por Ronald Reagan. Su incorporación vino a cubrir la vacante que dejó la dimisión de Lewis Powell jr., un jurista sureño al que Nixon había propuesto para el máximo órgano judicial a finales de 1971 para sustituir al legendario Hugo L Black. Powell, un auténtico caballero en el régimen de la vida, sin renunciar a su conservadurismo supo evolucionar hasta el punto que en el momento de su renuncia, en junio de 1987, era uno de los denominados swing votes que intentaban mantener un equilibrio entre los liberals y los conservatives. Ronald Reagan intentó que la vacante de Powell fuera cubierta por Robert H. Bork, por entonces juez del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia y un partidario acérrimo de las tesis originalistas. Una vez que Reagan anunció que el candidato que propondría era Bork, el senador Edward Kennedy inició una campaña demoledora contra aquél, no por entender que no tuviera capacidad como jurista para el puesto (algo que ni sus más acérrimos rivales cuestionaron), sino por su ideología conservadora, que además, en un rasgo de honestidad, el propio Bork no ocultó en sus hearings ante el Senado. Cuando su candidatura no prosperó al ser rechazada por la Cámara Alta, Reagan propuso al relativamente desconocido Anthony Kennedy, quien fue aceptado casi por aclamación, pues recibió el voto favorable de noventa y siete de los cien senadores, sin ningún voto en contra.

Aun cuanto Anthony Kennedy es una persona de simpatías republicanas, de talante conservador y católico practicante, muy pronto quedó claro que su presencia en el Tribunal Supremo iba a ser del todo menos predecible. En el año 1992, a la hora de resolver el asunto Planned Parenthood v. Casey, su voto fue decisivo para que, en una maniobra de ultima hora protagonizada por el juez David Souter apoyada por Sandra Day O´Connor, impidiese que se dejase sin efecto la doctrina del caso Roe v. Wade. Aunque su posición fue clave en un asunto muy polémico: Bush v. Gore, una sentencia que, aun cuando aparece como redactada per curiam (expresión que se utiliza cuando se desea no explicitar al autor), todos atribuyen a Kennedy. Según narra Jeffrey Toobin en su libro The nine: inside the secret world of the Supreme Court, fue precisamente Kennedy quien introdujo a última hora en el texto de la sentencia una frase que pasaría a los anales de la historia judicial al hacer del pronunciamiento un caso único: “Our consideration is limited to the present circumstances, for the problem of equal protection in election processes generally presents many complexities”; algo que habría hecho a instancias de O´Connor, quien, según Toobin, quería dejar claro que la resolución se circunscribía a analizar dicha problemática concreta, sin que pudiese extenderse a otros casos similares.

En todo caso, tras el caso Bush v. Gore, Anthony Kennedy va a sufrir una gradual evolución que, en materia de derechos civiles, le hará inclinarse mayoritariamente con los liberals. Así, en 2003, en el caso Lawrence v. Texas, declara inconstitucional la tipificación como delito del mantenimiento de relaciones homosexuales, dejando sin efecto la doctrina que en el año 1986 se mantuviese en el caso Bowers v. Hardwick (sentencia que, por cierto, salió adelante gracias al voto de Lewis Powell, quien al parecer reconoció con posterioridad haber cometido un error al votar de la forma en que lo hizo).

Cuando Sandra Day O´Connor anunció en junio de 2005 su intención de renunciar a su puesto para cuidar a su marido (enfermo de alzheimer) y el sillón de ésta fue cubierto por Samuel Alito, la posición de Kennedy en el seno del Tribunal Supremo se reforzó notablemente, pues se convertía en el voto decisivo, dada la división interna en dos bloques de liberals y conservatives con cuatro jueces cada uno, lo que, en palabras de Jeffrey Toobin, convertía a Kennedy en el “juez con más poder que ha existido en las últimas décadas.” Tal situación se prolonga hasta hoy, dado que los nombramientos efectuados por Barack Obama y Donald Trump no han alterado para nada esa posición de precario equilibrio (cuatro conservatives, cuatro liberals), lo que hace de Anthony Kennedy el juez más cortejado tanto por los abogados que actúan en el Tribunal Supremo como por sus propios colegas a la hora de intentar obtener una mayoría.

Kennedy es una persona mucho más conservadora que O´Connor, pero su historial en el Supremo demuestra que en materia de derechos civiles se ha unido más frecuentemente con sus colegas liberales que con los del ala conservadora. Así, fue su voto el decisivo en la sentencia Boumediene v. Bush, sentencia del año 2008 que ratificaba el derecho de los detenidos en Guantánamo para impugnar ante los órganos judiciales estadounidenses la causa de su detención. Fue igualmente su voto el que inclinó la balanza en favor de los derechos civiles en los dos casos que afectaban al matrimonio entre personas del mismo sexo, el United States v. Windsor (declarando la inconstitucionalidad de un precepto de la federal Defense of Marriage Act que únicamente consideraba como matrimonio válido el celebrado entre personas del mismo sexo) y, sobre todo, Obergefell v. Hodges (que vinculaba el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo con la equal protection clause). En los casos relativos al aborto, hemos visto que se ha opuesto a derogar la doctrina Roe (auténtica bestia negra de los conservadores) aunque, al igual que hiciera O´Connor, sí que ha aceptado la validez de leyes que imponen determinadas restricciones o cautelas a la hora de practicar interrupciones voluntarias del embarazo.

En otros asuntos, Kennedy se ha inclinado del lado conservador. Por ejemplo, a la hora de interpretar la segunda enmienda, su voto fue el decisivo en los casos District of Columbia v. Heller (sentencia del año 2008 redactada por Antonin Scalia que efectuaba una disección del precepto constitucional y concluía que el mismo avalaba el derecho de todo ciudadano a poseer determinadas armas -fundamentalmente armas cortas y rifles, en modo alguno armamento militar-) y McDonald v. Chicago (caso del año 2010 en cuya resolución se sostuvo que la segunda enmienda era de aplicación a los estados, no sólo a la federación). Suyo fue igualmente el voto decisivo en el polémico caso Citizens United v. Federal Election Commission, asunto que, por cierto, llegó al Tribunal Supremo debido a la actuación de dicha agencia federal que había prohibido la difusión de un documental, Hillary: The movie (elaborado por una organización conservadora estadounidense), muy crítica con la entonces rival de Barack Obama por alzarse con la candidatura demócrata; a la larga, dicho asunto finalizó con la sentencia Citizens, que declaró la inconstitucionalidad de la denominada McCain-Feingold Act por entender que la restricción impuesta por dicha norma a las contribuciones que las entidades efectuasen en favor de formaciones políticas durante las campañas electorales suponía una vulneración de la primera enmienda. Sin embargo, a la hora de resolver la impugnación de la normativa sanitaria impulsada por Barack Obama, su voto no fue decisivo, pues aun cuando se pronunció en contra de dicha ley, en este caso fue el chief justice John Roberts quien inclinó la balanza del caso National Federation of Independent Bussiness v. Sebelius.

En definitiva, que tres décadas dan para mucho, jurídicamente hablando, y el balance de Anthony Kennedy en dicha etapa es claro: liberal en materia de derechos civiles, pero conservador en otras materias.

No obstante, como él mismo ha reconocido en alguna que otra entrevista, su posición como juez del Tribunal Supremo no sólo le permite ofrecer una guía a los restantes órganos jurisdiccionales (vinculados a los pronunciamientos del máximo órgano judicial en virtud del principio stare decisis), sino, a la vez, aprender de cada caso que se somete a consideración del alto Tribunal.

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