LA RETIRADA DE ANTHONY KENNEDY Y SU POSIBLE IMPACTO EN LA DIVISIÓN INTERNA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

US-JUSTICE-COURT

Ayer día 27 de junio de 2018, Anthony Kennedy, uno de los nueve jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que, además, es el juez más veterano de los que actualmente integran la institución, hizo pública su decisión de retirarse con efectos desde el 31 de julio de este año. Anuncia su decisión tan sólo un día después de inclinar con su voto la balanza en favor del actual ejecutivo en el caso Trump v. Hawaii.

Los medios españoles en general se han hecho eco de la noticia transmitiendo la desinformación habitual de la que suelen hacer gala, en cuanto se ha convertido en una especie de leit motiv afirmar que la renuncia de Kennedy otorgará a Trump la posibilidad de “escorar el Tribunal aún más a la derecha” (sic), con lo cual demuestran no tener no sólo la más remota idea de la actual composición del Tribunal, sino ni tan siquiera de la evolución histórica de dicho órgano en el último medio siglo. Es cierto que, salvo que el nuevo juez que se nombre tenga una evolución en sentido contrario a quien lo propone (algo que, en el caso de los jueces nombrados por los republicanos, no suele ser algo inhabitual) por vez primera puede existir una sólida mayoría conservadora de cinco votos frente a cuatro. Esa situación sí que es inédita.

Conviene, por ello, hacer un breve repaso a los estadios evolutivos del Tribunal Supremo desde la época en que fue presidido por Earl Warren (un personaje excesivamente mitificado y que, a mi juicio, actuó muchas veces más por rencor o animadversión que por convicciones personales) y, posteriormente, incidir en la situación existente en el momento en que fue nombrado Anthony Kennedy y el impacto que su nombramiento supuso.

Primero.- El Tribunal Supremo en el periodo 1954-2018.

1.1.- Era Warren (1954-1968)

En el año 1954 fallece súbitamente el chief justice Fred Vinson, y el presidente Eisenhower escoge para sucederle a Earl Warren, entonces gobernador de California. Warren había sido un serio candidato a encabezar la lista republicana a la Casa Blanca en las elecciones presidenciales de 1952, pero sus posibilidades quedaron volatilizadas cuando Richard Nixon hizo campaña en favor de “Ike”, algo que Warren fue incapaz de perdonar a ambos, y desde entonces mantuviese una abierta y nada indisimulada hostilidad hacia Eisenhower pero, sobre todo, frente a Nixon.

Durante los tres lustros que presidió el Tribunal Supremo, Warren protagonizó uno de los más radicales periodos de activismo judicial sin precedentes en la historia judicial norteamericana. Además, fue llegar y besar el santo, pues en el mismo 1954 se estrenó con la célebre sentencia Brown v. Board of Education of Topeka, que puso fin a la segregación racial consagrada a nivel jurídico en el caso Plessy v. Fergusson, que expresamente se dejó sin efecto. Otros casos resueltos durante su mandato fueron el no menos célebre Miranda v. Arizona (del que derivan los célebres “derechos Miranda”), Grinswold v. Connecticut (relativo al derecho a la intimidad) y Baker v. Carr (relativo a la configuración de los distritos electorales). No todo fue color de rosa durante esos años, pues el chief justice hubo de presidir la Comisión encargada de investigar el magnicidio de John F. Kennedy, donde protagonizó una de las actuaciones más siniestras de la historia al convertirse en el escudo garantizador de la opacidad más absoluta.

El caso es que no sólo desde posiciones conservadoras, sino incluso desde ópticas estrictamente liberales (el juez Learned Hand, por ejemplo) se criticó acerbamente el excesivo activismo judicial que el Tribunal Supremo estaba llevando a cabo. Tan es así, que en la campaña electoral de las presidenciales de 1968, el candidato republicano Richard Nixon hizo uno de los ejes de campaña la necesidad de rectificar ese activismo, lo que efectuaría a través de los nombramientos cuando tuviese oportunidad de hacerlos.

Warren renunció a su puesto en 1968 con la intención de evitar que una posible victoria de Nixon diera a éste la posibilidad de nombrar a su sucesor. Lyndon Johnson propuso a Abe Fortas, pero el Senado rehusó otorgar el placet, por lo que finalmente Nixon tuvo la oportunidad de elegir no sólo al sucesor de Warren, sino al de Fortas, quien se vio obligado a renunciar a su puesto al descubrirse que durante su etapa como juez había estado recibiendo dinero de una institución a la que asesoraba.

1.2.- Era Burger (1969-1986)

1.2.1.- Nombramientos de Richard Nixon y Gerald Ford.

La etapa de Warren Burger puede ser descrita como el fracasado intento de reorientar la jurisprudencia Warren. Nixon tuvo la oportunidad nada frecuente de nombrar a cuatro jueces en su primer mandato: al chief justice Warren Burger en 1969, a Harry F. Blackmun en 1970, y a Lewis Powell y William Rehnquist en 1971.

Pese a todo, la jurisprudencia activista anterior no sólo no se rectificó, sino que incluso se acentuó con el caso que se convertiría en una de las bestias negras del conservadurismo, el asunto Roe v. Wade, que declaraba inconstitucional el criminalizar todo tipo de abortos, sentencia de la que fue ponente Harry F. Blackmun, uno de los jueces que había nombrado precisamente Nixon.

Lo cierto es que tanto Blackmun como Powell evolucionaron hacia posturas moderadas, al igual que lo hiciera John Paul Stevens, el juez nombrado por Gerald Ford en 1975. Esta circunstancia, unida a la incapacidad de liderazgo de Burger (descrita con pelos y señales en el clásico The brethren) conllevó que pese a existir nada menos que cinco jueces propuestos por presidentes republicanos, sin embargo no se logró rectificar la jurisprudencia anterior.

1.2.2.- Primer nombramiento de Ronald Reagan.

Tras suceder a Jimmy Carter (único presidente en la historia de los Estados Unidos que no tuvo opción de nombrar a ningún juez para el Tribunal Supremo), Ronald Reagan nombra en 1981 a Sandra Day O´Connor, cumpliendo así su promesa de nombrar a una mujer juez para el alto tribunal. Sin embargo, O´Connor sería nuevamente una decepción, por cuanto evolucionó hacia opciones moderadas.

Recapitulemos, pues. En 1981 hay nada menos que seis jueces nombrados por mandatarios republicanos (Burger, Blackmun, Powell, Rehnquist, Stevens y O´Connor) y únicamente Rehnquist es un sólido voto conservador.

1.2.- Era Rehnquist (1986-2005)

En 1986, Ronald Reagan tiene la oportunidad de designar al chief justice por la renuncia de Burger. Opta por elevar al juez Rehnquist a la presidencia de la institución, y la vacante de éste como juez asociado es cubierta por Antonin Scalia.

Sigue habiendo, por tanto, seis jueces nombrados por republicanos: Rehnquist, Blackmun, Powell, Stevens, O´Connor y Scalia. No obstante, sí existe una alteración sustancial, puesto que en el bloque conservador sólido, hasta entonces únicamente integrado por Rehnquist (el lone disenter), se incorpora Antonin Scalia.

1.2.1.- El nombramiento de Anthony Kennedy.

En 1987 Ronald Reagan propone a Robert Bork para cubrir la vacante que deja en el Tribunal Supremo la renuncia de Lewis Powell. El conservadurismo de Bork, que éste, ingenuamente, no trató de disimular en el Senado, hizo que se iniciase una feroz campaña contra su nombramiento, campaña que tuvo su éxito porque el Senado rehusó avalar el nombramiento. Reagan propuso a continuación a Douglas Gisnburn, quien hubo de retirar su nombre al descubrirse que había consumido marihuana.

Finalmente, Reagan optó por Anthony Kennedy, un relativamente desconocido juez californiano que obtuvo una fulminante confirmación por 97 votos a favor y ninguno en contra.

Kennedy se incorporaba así a la lista de jueces nombrados por republicanos, que se mantenía en seis. Y aunque inicialmente era un sólido voto conservador, bien pronto se alineó con el sector moderado, como veremos a continuación.

1.2.2.- Nombramientos de George H.W. Bush.

Bush padre tuvo la oportunidad de nombrar a dos jueces. El primero en 1990, siendo el elegido David Souter, que pasa a sustituir a William Brennan, el indiscutido líder del ala liberal (pese a haber sido nombrado por el republicano Eisenhower). Un año más tarde, en 1992 propone a Clarence Thomas como sustituto de Thurgood Marshall, siendo nombrado aquél por un reducidísimo margen de votos y bajo la sombra de acusaciones de comportamiento indecoroso frente a una antigua subordinada, Anita Hill.

Conviene recapitular y hacernos eco de la situación existente en 1990. Durante los últimos veinte años tan sólo habían tenido la posibilidad de efectuar nombramientos mandatarios pertenecientes al partido republicano, y en concreto ocho de los nueve jueces provenían de dicho campo. Esos jueces eran William Rehnquist, Harry Blackmun, John Paul Stevens, Antonin Scalia, Sandra Day O´Connor, Anthony Kennedy, David Souter y Clarence Thomas. Tan sólo Byron White, que había accedido al puesto en 1962 de la mano de John F. Kennedy, fue propuesto por un demócrata. No obstante, esa situación de predominio aparentemente republicano es equívoca. Blackmun se pasó al sector liberal, junto con Stevens y Souter, mientras que O´Connor y Kennedy no eran ciertamente votos inequívocamente conservadores. Por su parte, Byron White si bien en materia de derechos civiles era un liberal, en materia penal era frecuente que se situase en el bando conservador.

1.2.3.- Nombramientos de Bill Clinton.

Bill Clinton tuvo la oportunidad de efectuar dos nombramientos. El primero, nada más llegar al cargo en 1993, nombrando a Ruth Bader Gisburn para sustituir a Byron White. Y el segundo, en 1994, cuando Stephen Breyer pasa a sustituir a Harry Blackmun.

Desde el año 1994, la composición del Tribunal Supremo se va a mantener inalterada hasta el año 2005, es decir, once años sin baja alguna, siendo el periodo de mayor estabilidad en la historia.

En estos momentos hay una división ideológica entre conservadores (Rehnquist, Scalia, Thomas), liberales (Stevens, Souter, Gisburn y Breyer) y los que podríamos denominar “conservadores oscilantes”, es decir, que en ocasiones, y no de forma infrecuente, se alinean con los liberales. Existe pues, una situación de cierto predominio liberal, si bien dependiendo de dos votos conservadores.

1.3.- La era Roberts (2005-actualidad).

1.3.1.- Nombramientos de George Bush jr.

En 2005 se producen dos vacantes, una la que deja la renuncia de Sandra Day O´Connor en junio y otra la que produce el fallecimiento de Rehnquist en septiembre. George W. Bush había propuesto a Roberts como sustituto de O´Connor, pero al fallecer el chief justice cambia y propone a Roberts (antiguo law clerk de Rehnquist) como sustituto de éste, mientras que Samuel Alito sustituye a O´Connor.

La situación de equilibrio anterior se tensa aún más. En este momento hay cuatro votos sólidamente conservadores (Roberts, Scalia, Thomas y Alito) y cuatro liberales (Stevens, Souter, Gisburn y Breyer), dejando a Anthony Kennedy como magistrado clave y decisivo para la obtención de mayorías. Kennedy, aun siendo conservador, en materia de derechos civiles siempre se alineó con el ala liberal.

1.3.2.- Nombramientos de Barack Obama.

La renuncia de David Souter en 2009 y John Paul Stevens en 2010 permitió a Obama nombrar en sustitución de los mismos a Sonia Sotomayor y Elena Kagan, respectivamente. No obstante, la situación de equilibrio interno no sufre mutación alguna, pues dos jueces liberales fueron sustituidos por otros dos liberales.

No obstante, en 2016 tuvo lugar un hecho decisivo: el fallecimiento de Antonin Scalia. Obama propuso a Merrick Garland como sustituto, en un movimiento que hubiese debilitado el bando conservador al provocar que un sólido voto de ese carácter (Scalia) fuese sustituido por un voto liberal, quedando integrado este sector por cinco miembros sólidos. No obstante, el Senado rehusó siquiera tramitar el procedimiento al hacer público que el nombramiento debería hacerlo el próximo mandatario. La candidatura de Garland decayó en enero de 2017.

1.3.3.- Nombramiento de Donald Trump.

Trump tuvo la oportunidad de designar a Neil Gorsuch como reemplazo de Scalia. Por ello, la situación del Tribunal Supremo se mantiene intacta: cuatro conservadores (Roberts, Thomas, Alito, Gorsuch) y cuatro liberales (Gisburn, Breyer, Sotomayor, Kagan), con Anthony Kennedy como magistrado clave oscilando entre ambas tendencias.

Esa situación de equilibrio precario sí que puede verse afectada ahora con la retirada de Kennedy, si éste es sustituido por un magistrado que apoye con su voto sólido el bloque conservador.

Segundo.- El legado de Anthony Kennedy.

Kennedy es una persona conservadora y profundamente católica. Por ello, no es de extrañar que en principio su posición fuese la de alinearse con esa tendencia. Suyo fue el voto decisivo en asuntos como District of Columbia v. Heller (que anula por inconstitucional una legislación armamentística por vulnerar la segunda enmienda), Citizens United v. Federal Election Commission (que anula por inconstitucional parte de la legislación electoral que limitaba las aportaciones a campañas electorales, por considerar que vulneraba la primera enmienda) o la reciente Trump v. Hawaii (que declaraba lícita la normativa aprobada por el presidente Trump restringiendo la entrada en territorio americano a nacionales de determinados países). En el caso National Federation of Independent Business v. Sebelius, donde se avaló la constitucionalidad de la reforma sanitaria de Obama, se alineó con el ala conservadora, si bien en esta ocasión fue el chief justice Roberts quien incorporó el voto decisivo al ala liberal.

No obstante, si hubo un caso polémico en el que Kennedy fue decisivo éste lo constituyó, sin duda alguna, el caso Bush v. Gore. Aun cuando la sentencia aparece redactada per curiam, es vox populi que el ponente de la misma fue Kennedy. Según cuenta Jeffrey Toobin en su libro The nine, la insistencia de Sandra Day O´Connor en dejar claro que el asunto no podía en modo alguno constituir un precedente fue lo que llevó a Kennedy a incluir la polémica y celebérrima frase: “Our consideration is limited to the present circumstances….”

De creer a Toobin, fue precisamente el caso Bush v. Gore y, sobre todo, los continuos viajes al extranjero que Kennedy efectuó desde esa fecha y el contacto con los jueces y sistemas de otros países (sobre todo europeos) los que modificaron su visión. Bien es cierto que en materia de libertades civiles, Anthony Kennedy dejó siempre bien claro que su voto no estaba en modo alguno condicionado o era previsible. En 1992, en el asunto Planned Parenthood v. Casey, evitó (alineándose con Souter y O´Connor) que la doctrina Roe fuese explícitamente derogada. Pero tal proceder se acentúa tras el año 2000. Todas las sentencias en materias de derechos civiles llevan el sello de Kennedy. Así, en Lawrence v. Texas (2003) su voto fue clave para declarar la inconstitucionalidad de la tipificación de la sodomía, de igual manera que en el caso Obergefell v. Hodges (2014) no sólo su voto fue el decisivo, sino que fue el redactor de la sentencia que vinculó el matrimonio entre personas del mismo sexo con el derecho constitucional consagrado en la decimocuarta enmienda. En los casos de derechos civiles de los detenidos en Guantánamo su voto fue igualmente decisivo en el asunto Boumediene v. Bush (2008), sentencia que igualmente redactó. También se debe a Kennedy el proscribir la pena de muerte para menores y personas con minusvalías psíquicas, como ocurrió en el asunto Roper v. Simmons.

En definitiva, un juez católico y conservador a quien, sin embargo, se deben notables avances en derechos civiles. Un juez cuya sustitución, esta vez sí, puede inclinar definitivamente la balanza a uno de los lados, rompiendo un equilibrio interno que se venía manteniendo con mayor o menor intensidad desde los años ochenta.

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