TRUMP v. HAWAII (II): EL ¿PUNTO FINAL? JURÍDICO DE LA POLÉMICA RESTRICCIÓN A LA ENTRADA EN TERRITORIO NORTEAMERICANO.

President Trump Signs Section 232 Proclamation On Steel And Aluminum Imports

Continuamos el análisis donde lo dejábamos en nuestro anterior post sobre el tema.

3.2.2.- Tras despejar cualquier duda sobre la propia existencia de unas amplias competencias presidenciales caracterizadas por una amplia discrecionalidad, la sentencia aborda otras cuestiones de carácter puramente técnico jurídico que avalan la competencia presidencial. En primer lugar, el Tribunal ofrece una distinción entre determinaciones relativas a la propia admisibilidad para penetrar en territorio estadounidense y los derechos que otorga la expedición de un visado, que no implica de forma automática la autorización de entrada o la remoción de cualquier impedimento al respecto:

En cualquier caso, hemos de desestimar la pretensión de los demandantes porque ignora la distinción básica entre determinaciones relativas a la admisibilidad y la emisión de visados, que preside toda la norma. La Sección 1182 define el grupo de individuos que pueden ser admitidos en los Estados Unidos. Sus restricciones entran en juegos en dos momentos del proceso de solicitud de entrada (o admisión) en territorio estadounidense. En primer lugar, cualquier extranjero a quien no pueda permitírsele la entrada en aplicación del 1182 (basándose, por ejemplo, en riesgos para la salud, historia criminal o consecuencias para la política exterior) es señalado como “imposibilitado para recibir el visado”. Segundo, porque incluso aunque un funcionario consular expida dicho visado, la entrada en territorio estadounidense no está garantizada. Como cada impreso de solicitud de visado explica, el visado no otorga a un extranjero el derecho a entrar en los Estados Unidos “si, en el momento de la entrada”, el oficial de inmigración determina que el solicitante “no puede ser admitido aplicando las previsiones de este capítulo o cualquier otra previsión de la ley.”

Y en segundo lugar, la resolución judicial apunta un par de cuestiones, la segunda de las cuales supone un auténtico bofetón para quienes impugnaban la norma presidencial, cuya inconsistente posición dejaban al descubierto.

El sentido común y la práctica histórica confirma nuestra interpretación. Los presidentes han ejercido constantemente su autoridad para suspender la entrada con base en el criterio de la nacionalidad. Como se ha indicado, Reagan se amparó en la sección 1182 para suspender la entrada como inmigrantes a todos los nacionales cubanos. De igual forma, el presidente Carter invocó el 1185.a.1 para denegar y anular visados a los nacionales iraníes.
Según la interpretación de los demandantes, las anteriores actuaciones se habrían excedido de la autoridad presidencial. Las restricciones que la Proclamación impugnada impone a Corea del Norte (que los demandantes no impugnan) serían igualmente ilícitas. Tampoco podría el Presidente suspender la entrada de ciudadanos de estados extranjeros en respuesta a una epidemia confinada a una determinada región, o a una amenaza terrorista comprobada que implique a nacionales de una nación concreta o específica, ni incluso en el supuesto en que los Estados Unidos se encontrasen en situación de guerra.

3.2.3.- A continuación, la sentencia aborda el auténtico núcleo del asunto, es decir, si las previsiones de la norma impugnada encubrían, bajo el disfraz de la seguridad nacional, una auténtica discriminación por motivos religiosos, dado que en la mayoría de los países afectados por la misma la religión mayoritaria era la musulmana. Para ello se amparaban en las declaraciones efectuadas por Donald Trump tanto en la campaña presidencial como en los primeros días de su mandato.

Tras unos preliminares históricos (donde se recogen declaraciones efectuadas por George Washington, Dwight D. Eisenhower y George W. Bush ante fieles de diversas confesiones religiosas garantizando la absoluta neutralidad de los poderes públicos estadounidenses en materia religiosa), el Tribunal efectúa dos afirmaciones tan obvias que casi no merecerían ser destacadas si no fuese porque en los últimos tiempos lo normal ha de ser recordado:

Durante más de un siglo, este Tribunal ha reconocido que la admisión y exclusión de nacionales de otros países es un acto fundamental de soberanía ejercitado por los departamentos políticos del gobierno y por ello en gran parte inmune del control judicial […] Sin embargo, y aun cuando los extranjeros que buscan ser admitidos en nuestro territorio no gozan de un derecho constitucional a la entrada, este Tribunal ha admitido limitar su enjuiciamiento a casos donde la denegación de un visado afecta los derechos constitucionales de un ciudadano estadounidense.

Se cita a continuación el caso Kleindienst v. Mandel (resuelto el 29 de junio de 1972), donde las autoridades habían prohibido la entrada en territorio americano a un periodista belga autodeclarado “marxista revolucionario” que había sido invitado por las autoridades universitarias de Stanford para dar una conferencia en dicha institución. Pero en tal caso quienes impugnaron la decisión fueron las autoridades universitarias, y no invocaron cuestiones ideológicas, sino el derecho a “recibir información.” Y dicho precedente, además, reconocía explícitamente que las facultades revisoras de los órganos judiciales en este tipo de casos era (y continúa siendo) muy reducida, por cuanto “una investigación judicial en el reino de la seguridad nacional plantea dificultades en lo que respecta a la separación de poderes, al inmiscuirse en responsabilidades constitucionalmente atribuidas al presidente en materia de asuntos internacionales.”

No obstante, la Sentencia entra a examinar la normativa y al hacerlo concluye que no existe motivo alguno que avale la afirmación de quienes invocan discriminación religiosa:

Dado que existe clara evidencia que la suspensión de entrada tiene una justificación razonable por motivos de seguridad nacional, independientes de cualquier hostilidad religiosa, debemos aceptar tal justificación independiente.
La Proclamación se basa de forma expresa en motivos legítimos […] Nada dice de la religión en su texto. Los demandantes y los opuestos a dicha norma enfatizan, sin embargo, que cinco de las siete naciones incluidas en la Proclamación tienen población de mayoría musulmana. Sin embargo, por sí solo este hecho no es válido para acreditar una hostilidad religiosa, dado que únicamente afecta al 8% de la población musulmana mundial y está limitada a países que previamente fueron identificados tanto por el Congreso como por administraciones anteriores como un riesgo para la seguridad nacional.

Este es, a mi humilde entender, el elemento clave. Es decir, no se discrimina la entrada a un ciudadano por ser musulman, sino por ser nacional de un país que no sólo constituye un riesgo potencial para la seguridad nacional, sino que fueron el propio Congreso y anteriores mandatarios (sí, sí, el injustamente blanqueado -con perdón- Obama entre ellos) quienes apuntaron a dichas naciones como potenciales riesgos para la seguridad nacional.

Los demandantes, inasequibles al desaliento, alegan por último que no comparten el hecho de que las medidas adoptadas en la Proclamación sean eficaces para garantizar el objetivo último perseguido. No obstante, dicha afirmación es rechazada por el Tribunal con argumentos muy similares (en este caso, sí) a los que podemos encontrar en cualquier órgano judicial español que controla la actividad administrativa:

No podemos sustituir los juicios del ejecutivo en tales materias por el nuestro propio, dado que los asuntos son delicados, complejos e implican bastantes elementos de futuribles.

Por último, quienes impugnaban la normativa se acogían con alfileres al asunto Korematsu v. United States, el asunto resuelto el 18 de diciembre de 1944 en el que el Tribunal Supremo declaró la constitucionalidad de los campos de internamiento de población japonesa en territorio estadounidense, pretendiendo comparara la actual situación con la vivida en plena Segunda Guerra Mundial. La Sala, aun cuando aprovecha para desautorizar su pronunciamiento anterior, propina un sonoro bofetón a quienes equiparan ambas situaciones:

Cualquiera que sea la ventaja retórica que puedan ver al invocarlo, lo cierto es que Korematsu nada tiene que ver con este caso. La concentración forzosa de ciudadanos estadounidenses en campos de concentración, única y específicamente sobre la base de la raza, es objetivamente ilícita y extramuros de la autoridad presidencial. Pero es absolutamente inadecuado comparar una orden tan repugnante desde el punto de vista moral con una política neutral que únicamente deniega a los nacionales de ciertos estados del privilegio de admisión. La suspensión de entrada es un acto que se encuentra dentro de las prerrogativas del ejecutivo y que pudo haber sido adoptado por cualquier otro Presidente – la única cuestión consiste en evaluar las acciones de este particular presidente a la hora de promulgar una Proclamación válida de cualquier otra manera.
La referencia que los demandantes efectúan al caso Korematsu permite a este Tribunal expresar lo que es obvio: Korematsu fue un grave error en el momento en que se adoptó y ha sido dejado sin efecto en la historia del Tribunal y, seamos claros, “no tiene lugar en el ordenamiento jurídico bajo la Constitución (voto particular disidente del juez Jackson”).

3.3.- Los votos particulares.

3.3.1.- Votos particulares concurrentes.

Existen dos votos particulares concurrentes. El primero, de Anthony Kennedy, es sumamente breve, de apenas página y media; y más que una precisión o añadido a la sentencia (que suscribe “en su totalidad”) supone una seria advertencia o toque de atención al ejecutivo: “Existen numerosos casos donde las acciones de los empleados gubernamentales no están sujetos a intervención o control judicial. Ello no implica que dichos empleados sean libres para obviar la Constitución y los derechos que ésta proclama y protege […] El hecho de que un cargo público posea una amplia discrecionalidad, libre del control judicial, hade más imperativo que se adhiera a la Constitución y a su significado y promesa.”

El segundo voto particular concurrente es de Clarence Thomas, es mucho más extenso, y aun cuando se inicia afirmando que la normativa legal “no establece ningún límite judicial que constriña al presidente” y que éste posee “autoridad inherente para excluir a extranjeros del territorio”, se centra básicamente en un asunto que la sentencia mayoritaria dejó irresuelto: la posible ilicitud de las national injunctions, es decir, la medida cautelar de suspensión adoptada por un juzgado federal y cuyos efectos no se limitan a su ámbito territorial, sino a todo el territorio nacional estadounidense. Las diez páginas de este voto particular se ciñen, pues, a defender que las national injunctions carecen de base constitucional y legal, por lo que el Tribunal debería haberse pronunciado al respecto y haberlas declarado ilícitas.

3.3.2.- Votos particulares discrepantes.

Existen dos votos particulares discrepantes: el de Stephen Breyer (al que se adhiere Elena Kagan), y el de Sonia Sotomayor (al que se Cuma Ruth Bader Gisburn). El primero, muy breve (ocho páginas) y respetuoso, que sostiene una divergencia entre el texto de la Proclamación y la forma en que está siendo aplicada. El segundo, mucho más largo (veintiocho) y duro, aprovecha, además la ocasión que le han permitido para equiparar el caso Korematsu al actual.

La juez Sotomayor omite (porque me niego a creer que lo ignore) tres hechos claves en el asunto Korematsu. El primero, que la decisión de internar a la población japonesa (incluso aunque hubiesen adquirido la nacionalidad estadounidense) en campos de concentración la adoptó Franklin D. Roosevelt y en el seno de un conflicto bélico frente al Japón. La segunda, que quien estaba ejecutando esa medida en el estado de California era nada menos que el attorney general de dicho estado, un tal Earl Warren. Y la tercera, que el ponente de la sentencia Korematsu fue Hugo L. Black. ¿Por qué oculta Sotomayor estos tres datos? En el caso de Roosevelt es claro: porque era demócrata y no republicano. En los casos de Warren y Black, porque se convirtieron por su actuación en los años cincuenta y sesenta en ídolos de los jueces del ala liberal, por lo que no conviene recordar las páginas más tétricas de sus biografías.

Por cierto, para quienes suelen acusar de parcialidad a los magistrados que integran el ala conservadora, convendría recordarles un hecho que no he visto reflejado ni en un solo medio de comunicación español. El 7 de octubre de 2016, es decir, justo un mes antes de las elecciones presidenciales, en una entrevista pública, la juez Ruth Bader Ginsburn hizo las siguientes declaraciones: “No puedo imaginar lo que sería el país con Donald Trump como presidente. Para el país, serían cuatro años. Para el Tribunal, sería…no quiero siquiera imaginarlo.”

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