EL JUEZ SOMETIDO AL IMPERIO DE LA LEY…Y A LAS “REPERCUSIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES.” REFLEXIONES SOBRE LA NOTA INFORMATIVA DEL PRESIDENTE DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO

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El pasado día 18 de octubre de 2018 se hizo pública la Sentencia 1505/2018 de 16 de octubre de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en recurso número 5350/2017 (ES:TS:2018:3422), que estimaba el recurso de casación interpuesto por la Empresa Municipal de la Vivienda de Madrid frente a la Sentencia de 19 de junio de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en autos de procedimiento ordinario 501/2017. Dicha resolución judicial establece que en las escrituras notariales que documenten un préstamo con garantía hipotecaria no ha de ser el ciudadano, sino la entidad bancaria quien asuma el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, anulando además el artículo 68.2 del Real Decreto 828/1995 de 25 de mayo por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Dicha sentencia fue objeto de un magnífico análisis por parte de José Ramón Chaves García, cuya lectura recomiendo vivamente a cualquier persona, sea jurista o no.

La sentencia en cuestión fue inmediatamente objeto de la más severa crítica, y no por razones jurídicas, sino por motivos absolutamente ajenos al mundo del Derecho. Las entidades bancarias se echaron las manos a la cabeza por las repercusiones que el fallo de la sentencia podría tener en el ámbito económico. Cierto presentador de un programa de información llegó a hablar, en el colmo del paroxismo, de un “juez zumbao” (sic) y una sentencia “clamorosamente ilegal” (sic). Una sentencia podrá ser acertada o equivocada, correcta o incorrecta, mejor o peor fundada, y, desde luego, podrá ser sometida siempre desde el respeto a la más severa crítica jurídica, pero lo que jamás puede ser una sentencia es “ilegal”. Respecto al calificativo con el que adornó al juez, indicar que no es un único magistrado, sino los seis integrantes de la Sala quienes suscriben la resolución (dos de ellos formularon votos particulares, uno concurrente y otro discrepante); y, por otra parte, un juez podrá estar más o menos acertado, ser más o menos trabajador, ser educado o maleducado, pero en modo alguno puede adornársele con el antedicho epíteto.

En fin, que hasta este momento nada nuevo bajo el sol, pues nos encontramos ante una de tantas sentencias emanadas de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, sin otra particularidad que la lógica repercusión que la misma puede tener en un ámbito tan frecuentado como la documentación de préstamos hipotecarios.

No obstante, de forma harto sorprendente, en menos de veinticuatro horas desde la publicación de la sentencia, el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo hace pública una nota oficial que transcribimos íntegramente dado lo, a nuestro entender, grave de la misma:

NOTA INFORMATIVA DEL PRESIDENTE DE LA SALA TERCERA

Dado que la sentencia nº 1505/2018 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, relativa al sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, el Presidente de la Sala ha acordado, con carácter urgente:

Primero.- Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar.

Segundo.- Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.

Madrid, 19 de octubre de 2018

Luis María Díez-Picazo Giménez

Confieso que he sentido auténtico pavor al observar dicha nota informativa, y ello por tres motivos:

Primero.- Sorprende el hecho que sea el Presidente de Sala quien, motu proprio, decida avocar para el Pleno el conocimiento de un asunto sin que lo haya solicitado ninguna de las Secciones ni de las partes de los distintos recursos planteados. Pero lo que llama poderosamente la atención es la inmediatez con la que ha decidido actuar, puesto que entre la Sentencia y la nota informativa no transcurren ni tan siquiera veinticuatro horas. No desearía efectuar una afirmación rotunda, pero creo no equivocarme si manifiesto que no deben existir precedentes de una actuación similar adoptada además en un plazo de tiempo tan fugaz.

Segundo.- Es altamente ilustrativo que el presidente de Sala califique el cambio de jurisprudencia como “radical”, y ello por lo equívoco del término. Es cierto que con el uso de dicho término se puede estar haciendo referencia a un cambio “total o completo”, si acudimos a la tercera de las acepciones que a dicho vocablo otorga el diccionario; el problema es que la palabra también sirve para identificar al “partidario de reformas extremas” (cuarta acepción) o a personas y acontecimientos “extremoso, tajante, intransigente” (quinta acepción). No olvidemos que en pleno Congreso de los Diputados, hace casi once años el entonces jefe de la oposición se dirigió al entonces presidente del gobierno espetándole: “es usted radical”.

Es posible que sea la malevolencia natural de quien suscribe, pero creo no equivocarme si afirmo que el término “radical” fue cuidadosamente elegido por el redactor material de la nota amparándose precisamente en la ambivalencia terminológica que permitiría el uso de cualquiera de las acepciones. En todo caso, y con todos los respetos, considero que el firmante de la misma, en su condición nada menos que de presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, debiera haber extremado la prudencia y haber suprimido tal vocablo, y haberse limitado a referirse al cambio doctrinal de forma aséptica.

Tercero.- Con todo, lo verdaderamente preocupante es utilizar la “repercusión económica y social” como fundamento o criterio básico que motiva el actuar del Presidente, porque, dicho sea con todos los respetos, con ello se están sobrepasando de forma abierta preceptos constitucionales.

El artículo 117.1 de la Constitución establece que los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial son “independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.” Quiere ello decir que en su actuar tan sólo han de tener en cuenta los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios, de tal modo que al resolver los asuntos que se les sometan su labor se limita a aplicar la normativa vigente, con independencia de las consecuencias o resultados que ello puede ocasionar.

Ahora bien, en la nota informativa no se habla sólo del “giro radical”, sino de la “repercusión económica y social”. Ello permite no ya al lego en derecho, sino hasta al bobo del pueblo (con perdón) maliciarse que el Pleno de la Sala, al resolver con carácter definitivo la cuestión, no va a circunscribir su enjuiciamiento a motivos de simple legalidad o constitucionalidad, sino de mera oportunidad, y más en concreto esas “repercusiones” económicas y sociales. Obsérvese que he utilizado el término “maliciarse”, al ser posible que los ciudadanos poseedores de una inquebrantable fe en el sistema o que mantengan la creencia en la bondad natural del hombre piensen que, en última instancia, en la deliberación a mantener en el Pleno de la Sala, el debate quedará circunscrito única y exclusivamente al ámbito jurídico. Es posible que así sea. Pero como las deliberaciones constituyen un auténtico misterio tan sólo reservado a iniciados, como a los mortales no se nos permite llegar más que al Patio de los Gentiles pero no hasta el interior del Santasanctorum, y como aún no se ha producido en el mundo jurídico un acontecimiento como el que, según la Biblia, provocó que se rasgase el velo del Templo, jamás tendremos esa respuesta.

Es por ello que la nota informativa del Presidente de Sala merece ser calificada de apresurada, imprudente y peligrosa. Porque aun cuando no consume finalmente lo que parece extraerse de su contenido, lo cierto es que la misma si algo ha ocasionado es una quiebra absoluta en la confianza hacia dicha institución, algo peligrosísimo cuando estamos hablando no sólo del máximo órgano judicial español, sino de la Sala que teóricamente es la encargada de enjuiciar la adecuación a Derecho de la actuación pública.

En el ordenamiento norteamericano, es posible que, en un asunto resuelto por la Sala de un Tribunal de Apelaciones, en determinados supuestos muy concretos las partes puedan solicitar lo que se denomina un rehearing en banc, es decir, llevar el asunto al Pleno del Tribunal, a fin de que este se pronuncie al respecto. Pero se trata de una opción que se limita a supuestos muy concretos y, cuya iniciativa corresponde a las partes (no al Tribunal, quien, además, no está obligado a hacerlo) y en el ámbito de Tribunales de Apelación, en modo alguno en el Tribunal Supremo.

En definitiva, malos tiempos corren para la Justicia con mayúsculas cuando nada menos que el Tribunal Supremo acepta resolver un asunto teniendo en cuenta las “repercusiones económicas y sociales.”

Para finalizar me permito, animus iocandi, ofrecer un humilde consejo al Presidente de Sala. Siempre tendrá la opción, en la futura sentencia que sobre el tema se dicte, de asumir la frase que el juez Anthony Kennedy (recién jubilado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos) introdujo, a instancias de Sandra Day O´Connor en la sentencia Bush v. Gore para evitar que el mismo pudiera ser considerado precedente: “Limitamos nuestras consideraciones al presente asunto….”

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