JANE DOE v SHANAHAN: TUTELA CAUTELAR, TRANSEXUALES Y EJÉRCITO.

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El pasado viernes día 4 de enero de 2019 el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia dictó resolución en el caso Jane Doe v. Shanahan, anulando la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Distrito para el Distrito de Columbia en virtud de la cual se suspendían los criterios adoptados por el Secretario de Defensa James Mattis en febrero de 2018 (y avalados por el presidente Donald Trump el mes de marzo) restringiendo la posibilidad de que los transexuales pudiesen tener acomodo en las Fuerzas Armadas.

Me gustaría efectuar varias precisiones sobre esta resolución judicial:

Primero.- Desde el punto de vista formal, esta resolución se aparta de la claridad que caracteriza las de otros órganos jurisdiccionales estadounidenses y se acerca bastante más a las de sus homólogos españoles. Aun no siendo excesivamente compleja desde el punto de vista de la redacción, sí que estilísticamente es mucho más abstrusa, con excesiva acumulación de citas entrecomilladas y paréntesis.

Segundo.- Entrando de lleno en el contenido, desde una óptica jurídica, conviene dejar bien claro que no se trata de un pronunciamiento sobre el fondo, sino única y exclusivamente circunscrito a una medida cautelar. En otras palabras, de lo que se trata es de continuar aplicando el acto administrativo impugnado, que continuará desplegando sus efectos en tanto en cuanto no sea anulado.

Tercero.- Si nos atenemos a lo que es el objeto del recurso, léase, los criterios adoptados por la Secretaría de Defensa en lo relativo a la entrada en las Fuerzas Armadas Estadounidenses de personas transexuales, la resolución judicial comentada aprovecha la estimación del recurso presentado por los Estados Unidos para deshacer ciertos equívocos. Y es que, aun cuando la prensa ha difundido a bombo y platillo que los criterios adoptados por el ejecutivo estadounidense implican una prohibición a los transexuales de servir en la milicia, lo cierto es que ello no es tal, puesto que, como se indica expresamente:

Aun cuando según los criterios Mattis continúa impidiendo que muchas personas transexuales puedan incorporarse o servir en el ejército, consta en el expediente que los mismos permiten la entrada y servicio militar a determinadas personas que según los criterios anteriores a la política Carter veían impedida su entrada en el ejército. Por ejemplo, el Plan Mattis contiene una excepción que permitirá al menos a determinadas personas transexuales continuar prestando servicios y recibir ayuda médica relativa al cambio de sexo.”

En definitiva, que no se trata de una exención total, sino de unos criterios que, aun cuando restrictivos, permiten de facto la entrada en el ejército de personas transexuales.

Conviene señalar que, pese a lo anteriormente expuesto, en los Estados Unidos los órganos jurisdiccionales son bastante más generosos en lo que a la tutela cautelar se refiere que los españoles. En nuestro país, durante años Magistrados, Jueces y Catedráticos alzaron su voz con extraña unanimidad para criticar a la regulación legal contenida en la Ley de 27 de diciembre de 1956 que únicamente permitía la medida de suspensión del acto y no contemplaba ninguna otra, lo que dejaba atadas las manos de los aplicadores impidiendo otras medidas. Pues bien, dicha regulación cambió y la normativa vigente contenida en la Ley 29/1998 de 13 de julio no limita la tutela cautelar a la mera suspensión del acto. No obstante, en la práctica la situación apenas ha variado, lo que si algo demuestra es que la deficiente situación de la tutela cautelar no tenía su origen inmediato en la normativa. Es más, como dejó bien claro la Sentencia de 17 de mayo de 2012 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 5762/2012:

“Según reiterada jurisprudencia de esta Sala [entre otras, sentencias de 19 de septiembre de 1995 (recurso 171/1993), 13 de enero de 1997 (recurso 4432/1994) y 1 de febrero de 2000 (recurso1875/1997)], la medida de suspensión de la ejecución de los actos administrativos sigue siendo en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de las Administraciones Públicas, por lo que únicamente debe adoptarse bien cuando la ejecución pueda producir de forma indubitada daños o perjuicios de reparación imposible o bien cuando las específicas circunstancias en cada caso concurrentes determinaran que la no suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto”.

Ello puede provocar situaciones tan absurdas, chuscas y tan propias de nuestro país como la que tuvo lugar con el Teatro Romano de Sagunto, donde el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó una sentencia ordenando demoler las obras de rehabilitación efectuadas en dicho monumento, obras que no se habían suspendido pese a la interposición del recurso. Con posterioridad, dicho órgano judicial aceptó las tesis del Gobierno de Valencia alegando la imposibilidad de ejecución. Demostrando así que en nuestro país hay casos en los cuales no es ya que no exista tutela cautelar, sino que ni tan siquiera existe tutela judicial efectiva, pues ya me pueden explicar con mucha calma y para que lo pueda entender bien en qué medida la obtención de una sentencia que en la práctica no sirve absolutamente para nada se acomoda al derecho a la tutela judicial efectiva.

Claro que en el país del Lazarillo, de Guzmán de Alfarache y del buscón llamado Don Pablos (entre otros muchos ejemplos) ello no debería extrañar.

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