MONCLOA CREA UNA NUEVA CATEGORÍA NORMATIVA: EL «REAL DECRETO» COMO ACTO DEL REY NO IMPUGNABLE.

MONCLOA

El pasado día 8 de marzo de 2019 el Consejo de Ministros dictó un Acuerdo que indudablemente por méritos propios entrará en los anales de la historia jurídica española al resucitar en pleno siglo XXI una categoría jurídica que creíamos superada con el constitucionalismo decimonónico: los Reales Decretos del Rey y que, por emanar de quien emanan, son jurídicamente irrecurribles.

Expongamos al lector los antecedentes fácticos del caso y la sorprendente conclusión jurídica a la que llega el Consejo de Ministros, difícilmente comprensibles incluso para un lego en Derecho.

PRIMERO.- Antecedentes fácticos y procedimentales.

1.1.- El asunto se inicia en el año 2015, cuando el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación se enfrenta a la necesidad de efectuar el nombramiento del Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia. A tal fin, solicita un informe a la Abogacía del Estado a fin de que se expusiera si, de acuerdo con la normativa vigente, el nombramiento requería de una decisión previa del Consejo de Ministros para que refrende el mismo.

1.2.- El Abogado del Estado evacuando el informe, identifica como legislación aplicable el Real Decreto de 20 de marzo de 1919, aprobando los Estatutos por los que se regirá en lo sucesivo el Real Colegio Mayor Albornociano de San Clemente, o Casa Real de España en Bolonia, cuyo artículo 14 segundo párrafo estipula que: “El Rector será nombrado por el Rey, a propuesta de la Junta del Patronato.”

Basándose en tal precepto, el informe de la Abogacía del Estado concluye que: “El nombramiento del Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia corresponde a S. M. el Rey, a propuesta de la Junta de Patronato del Colegio, no siendo preceptiva su aprobación por el Consejo de Ministros.” Y lo hace fundamentalmente por dos razones:

1.2.1.- El nombramiento del anterior, efectuado por Real Decreto 124/1978 de 6 de febrero, se efectuó de esa forma.

1.2.2.- Incide en que “los actos de nombramientos de cargos por parte del Monarca adoptan ordinariamente la forma de Real Decreto”, ofreciendo varios ejemplos extraídos del articulado de la Constitución como el Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Fiscal General del Estado, Presidente del Tribunal Constitucional, Presidente del Gobierno de las Comunidades Autónomas y personal de Alta Dirección de la Casa del Rey.

Eso sí, en el informe se advierte que dicho acto debe ser objeto del preceptivo refrendo, que en este caso correspondería al Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación.

1.3.- El día 21 de febrero de 2015 el Boletín Oficial del Estado publica el Real Decreto 108/2015 en virtud del cual se nombra Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles de Bolonia. El mismo consta de tan sólo dos párrafos con el siguiente tenor literal:

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 14 de los Estatutos del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia, aprobados por Real Decreto de 20 de marzo de 1919, y a propuesta de la Junta del Patronato de dicho Real Colegio, que se refleja en las actas de 12 de septiembre de 2014 y de 13 de octubre de 2014, y previo dictamen de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, de 30 de enero de 2015,

 

Vengo en nombrar Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia a don Ángel Martínez Gutiérrez, en la vacante producida por cese de don José Guillermo García-Valdecasas y Andrada-Vanderwilde.

 

Dado en Madrid, el 19 de febrero de 2015.

El Real Decreto viene firmado por el Rey y refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación.

1.4.- El día 16 de junio de 2015 el diario El Mundo se hace eco de la noticia. Con el titular “Margallo ´cuela`un decreto al Rey sin pasar por el Consejo de Ministros”, efectúa un amplio tratamiento del hecho, las explicaciones de Zarzuela y la circunstancia que la Junta del Real Colegio de España hubiese solicitado un dictamen a un prestigioso jurista (doctor en Derecho y letrado del Consejo de Estado) que consideraba el Real Decreto o ajustado a Derecho. Sí que es posible que un miembro del Gobierno pueda someter a la firma del monarca una “Real Cédula” (como ocurrió en el caso del nombramiento del Rector del Real Colegio de Escoceses de Salamanca, que había tenido lugar apenas dos meses antes, el 19 de diciembre de 2014).

1.5.- Frente al citado Real Decreto 108/2015 se presenta una solicitud de revisión de oficio.

1.6.- En su reunión del día 8 de marzo de 2019, el Consejo de Ministros propone inadmitir a trámite el recurso por entender que el solicitante no acredita interés legítimo y “por ser el citado decreto un acto de Su Majestad el Rey no sujeto a Derecho Administrativo y, por tanto no susceptible de revisión de oficio.”

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas.

2.1.- Erróneo análisis jurídico de la Abogacía del Estado.

Hemos de partir de un hecho esencial, cual es que la Abogacía del Estado efectúa una interpretación errónea del Real Decreto de 20 de marzo de 1919, utilizar unos ejemplos que no son estrictamente trasladables al caso y olvidar las más elementales normas referentes a la forma de los actos y resoluciones administrativas

2.1.1.- Errónea interpretación del Real Decreto de 20 de marzo de 1919.

La Abogacía del Estado efectúa una interpretación literal del precepto. Pero pasa por algo (quizá debido a las prisas o a no estar acostumbrado a hacerlo) el contexto histórico en el que fue aprobado el Real Decreto.

En efecto, la norma analizada se aprueba en pleno reinado de Alfonso XIII, y al amparo de la Constitución de 1876, texto inspirado en el principio de soberanía compartida Rey-Cortes y donde el monarca gozaba de un ámbito de actuación muy amplio, como, por ejemplo, ejercer la iniciativa legislativa (que le atribuía expresamente el artículo 41), nombrar senadores vitalicios (artículo 20 apartado segundo) y, lo más importante, nombrar al presidente del Gobierno sin sujetarse al mandato de las Cortes, como lo acredita que ni tan siquiera exista un título dedicado a la regulación del Gobierno, sino que el Título VI habla del “Rey y sus ministros”.

Por tanto, lógicamente en el momento de dictarse el Real Decreto de 20 de marzo de 1919 el Rey podía, con amparo en el texto constitucional, dictar Reales Decretos al margen del Gobierno, si bien debían estar refrendados.

Lo que no puede en modo alguno es efectuarse una interpretación literal de la norma descontextualizada del momento en que se aprobó. Ni mucho menos interpretar en 2015 de forma literal una norma aprobada justo un siglo atrás como si la centuria que media no hubiese existido.

Primer error, pues, de la Abogacía del Estado: error de perspectiva histórica, al no efectuar una interpretación del texto legal adecuada a la realidad actual y de conformidad con el texto constitucional vigente. Error, dicho sea de paso, en el que ningún jurista norteamericano (incluidos los que prestan sus servicios en el Departamento de Justicia) hubieran incurrido, pues están habituados a manejar el criterio histórico como una herramienta interpretativa más.

2.1.2.- Los ejemplos que trae a colación no son trasladables al caso.

Los ejemplos que cita el informe de la Abogacía del Estado no son extrapolables al presente caso.

El primero de los supuestos, porque el nombramiento del anterior Rector del Colegio tuvo lugar en febrero de 1978, es decir, cuando aún no se había aprobado el texto constitucional y el monarca, por tanto, ostentaba las amplísimas facultades que le otorgaban las Leyes Fundamentales (aún vigentes pese a haber sufrido un retoque en profundidad con la Ley de Reforma Política) donde el Jefe del Estado ostentaba incluso potestad normativa propia. Es decir, que se vuelve a cometer el error de interpretación descontextualizada.

Los segundos, porque son previsiones constitucionales específicas y, por tanto, tienen su anclaje en la norma fundamental, algo que no se da en el presente caso.

2.1.3.- No tener en cuenta las disposiciones en materia de forma de actos y resoluciones.

En este caso, extraña el olvido del artículo 25 de la ley 50/1997 de 27 de noviembre, del Gobierno, en la redacción vigente en esos momentos (aún no se habían aprobado las Leyes 30/2015 y 40/2015 de 1 de octubre). Según dicha norma, únicamente caben Reales Decretos del Presidente (en casos de disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al mismo), Reales Decretos del Consejo de Ministros, Acuerdos del Consejo de Ministros y Órdenes Ministeriales.

2.2.- Erróneo proceder del Consejo de Ministros.

A la hora de inadmitir a trámite la revisión de oficio, el Consejo de Ministros en lugar de rectificar el asunto contribuye a aumentar aún más el despropósito.

El error gravísimo del Consejo de Ministros consiste en crear ex novo una nueva categoría legal, los “actos de Su Majestad el rey no sujetos a derecho administrativo” en materia de nombramientos.

El monarca, evidentemente, no es un órgano administrativo y, por tanto, no puede evidentemente dictar, por su propia voluntad, actos sujetos al Derecho administrativo. Hasta ahí, nada que objetar.

Ahora bien, el “Real Decreto” en cuestión lo que efectúa es un nombramiento del Rector de una institución (por muy específica y peculiar que esta sea) lo que es, evidentemente, un acto administrativo. Y, si es un acto administrativo, es jurídicamente recurrible en vía contenciosa e impugnable en vía judicial. Se podrá discutir si el mismo se dicta en el ejercicio de una potestad discrecional o reglada y, en su caso, si hay un ejercicio correcto de la discrecionalidad administrativa. Pero lo que no se puede sostener (sin revelar un inaudito desconocimiento de los principios más elementales del ordenamiento jurídico-administrativo) es que el nombramiento de una autoridad no es un acto administrativo, lo que supone negarle no sólo la recurribilidad en vía administrativa, sino incluso el control judicial, porque con ello se estaría conculcando el artículo 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva).

Es evidente, por tanto, que nos encontramos clarísimamente ante una causa de nulidad: la de omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (el Real Decreto requiere aprobación del Consejo de Ministros) que hubiera debido llevar a la nulidad del nombramiento.

El citado Acuerdo de 8 de marzo de 2019 sorprende viniendo de quien viene. En primer lugar, porque el inesperado refuerzo de las potestades regias provenga de un gabinete integrado por miembros de un partido que, aun cuando defiende habitualmente a la monarquía, lo haga más por razones de conveniencia que por convicción. Y, en segundo lugar, porque simplemente con admitir a trámite la solicitud, la misma debiera ser informada por el Consejo de Estado (quien, sin duda alguna, hubiera propinado un sonoro varapalo jurídico al modo de proceder) y podría esgrimir en su favor el poco rigor jurídico de sus predecesores. Pero lo que sorprende aún más es que en el actual Consejo de Ministros asientan sus posaderas al menos cuatro juristas. Bien es cierto que dos de ellos pertenecen a la rama penal y las sutilezas jurídico-administrativas pueden desbordarles, pero la vicepresidenta parece ser es doctora en Derecho constitucional, y la ministra de defensa es nada menos que magistrada en excedencia, siendo su último destino la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, lo cual es preocupante.

En fin, a lo que parece, de Alfonso XIII a Felipe VI apenas hay cambio alguno….jurídicamente hablando. Ambos pueden dictar sin inconveniente alguno Reales Decretos jurídicamente no impugnables.

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3 comentarios en “MONCLOA CREA UNA NUEVA CATEGORÍA NORMATIVA: EL «REAL DECRETO» COMO ACTO DEL REY NO IMPUGNABLE.

    1. Manuel

      Ni siquiera eso, pues no es posible elaborar un real decreto si no es siguiendo un procedimiento administrativo y por tanto en ejercicio de potestades y competencias administrativas. El acto graciable, discrecional o reglado, con la Constitución de 1978 NO se puede articular en un real decreto. Sí en una real cédula, como se ha indicado. Ese real decreto claro que debe ser revisable administrativamente, para su expulsión del ordenamiento jurídico, por nulidad radical o, incluso mejor, por inexistencia. De oficio debería haberlo hecho el Gobierno.

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  1. Manuel

    Pero si lo más grave de este episodio es que el Ministro Margallo expidió también un Certificado anexo II del Reglamento de Bruselas I bis para hacer ejecutivo ese nombramiento en Italia. Es decir, Margallo hace un Real Decreto inconstitucional, expide un certificado sin tener competencia legal para hacerlo, y declara que un real decreto es un título ejecutivo «civil o mercantil». El Ministro García-Margallo modificando la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Código Civil y el Gobierno socialista bendice en consejo de ministros este disparate y completa aberración.

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