INNOVATION LAW LAB v. NIELSEN: VERDADES (POCAS) Y MENTIRAS (MUCHAS) DE LA PRENSA ESPAÑOLA SOBRE UN PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL SOBRE INMIGRACIÓN.

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Algunos medios de comunicación españoles, al anunciar un recentísimo pronunciamiento judicial relativo a la política anti-inmigración que está llevando a cabo el presidente Donald Trump, hicieron gala nuevamente de su altísimo grado de desinformación en lo que a la realidad norteamericana se refiere, unido ello a una ausencia de los más elementales conocimientos jurídicos. Con ese bagaje en sus albardas, presentaron (o, cuando menos, pretendieron dar esa imagen) como un pronunciamiento definitivo lo que es una simple medida cautelar adoptada por un juzgado federal.

Soy consciente que pedir objetividad a determinados corresponsales es altamente difícil. Quien haya visto el rostro compungido de uno de ellos cuando se vio obligado a dar la noticia que el fiscal especial designado para investigar la trama rusa no había logrado establecer vínculo alguno del presidente Trump con ella, en contraste con la risueña faz que suele mostrar el mismo corresponsal cada vez que da una noticia contra el actual inquilino de la Casa Blanca, se daría cuenta al instante que pedir imparcialidad y rigor a las corresponsalías españolas entraña unas dificultades que ríanse ustedes del inolvidable Jim Phelps y su veterano equipo de la serie Misión Imposible. Soy también consciente del escaso arraigo y estudio que en nuestro país tiene la historia y el ordenamiento jurídico norteamericano, al pertenecer a una tradición jurídica, la del common law, tan alejada de la nuestra. Pero, obviamente, lo mínimo que ha de pedirse a quien ofrece una noticia es, primero, ir a la fuente directa y, posteriormente, comprobar ésta.

Al igual que ocurre cada vez que pretendo analizar una noticia referente a un pronunciamiento jurídico de los órganos judiciales estadounidenses, he preferido ir directamente al origen mismo, es decir, a la propia resolución judicial, debido a la escasa fiabilidad de los medios españoles a la hora de abordar noticias procedentes de Norteamérica. Así, no tuve dificultad alguna en hacerme con la resolución que el pasado día 8 de abril de 2019 dictó el Juzgado del Distrito Norte de California en el caso número 19-cv-00807-RS, Innovation Law Lab et al v. Kirstjen Nielsen et al. Y, claro, lo primero que contemplo en la primera página, en letras mayúsculas, negrita y ubicado en lugar fácilmente visible, es la expresión “order granting motion for preliminary injunction”, lo cual, traducido a la jerga procesal española, podría traducirse como “auto estimando la medida cautelar de suspensión.” Porque, en efecto, una “preliminary injunction” no es otra cosa que una medida cautelar.

En lo que se refiere al fondo del asunto, compruebo que dicha orden judicial no ofrece dificultad alguna en cuanto a su lectura, puesto que ni es demasiado extensa (veintisiete páginas escritas en letra con interlineado doble) ni utiliza un lenguaje excesivamente técnico, alambicado o incomprensible. Además, como suele ser habitual en las resoluciones judiciales estadounidenses, la orden se encuentra dividida en apartados cada uno de los cuales lleva su correspondiente rótulo y, lo que es más importante y que facilita aún más el acceso directo a una frase, no sólo se encuentran enumeradas las páginas, sino dentro de cada página en el margen izquierdo de la misma, se numeradas también las propias líneas de esa página. Es imposible facilitar más la tarea no sólo a los letrados que llevan el asunto y a las mismas partes en liza, sino al público en general interesado en la lectura de la misma.

Como siempre, intentaremos facilitar al lector la comprensión de los antecedentes fácticos y los criterios aplicados para la adopción de la medida.

 

Primero.- Antecedentes de hecho.

 De manera excepcional, en lugar de exponer de forma sencilla los hechos creo que lo más adecuado es ofrecer al lector el propio relato fáctico que contiene la resolución judicial, debido a su poca extensión y su claridad. Por ello ofrezco, a continuación, en cursiva, el texto íntegro del apartado “antecedentes” (background) de la orden (omitiendo únicamente la identificación tanto de las fuentes periodísticas de donde se extraen las citas como de las páginas de los autos):

En diciembre de 2018 la Secretaria del Departamento de Seguridad Nacional (DSN) Kirstjen Nielsen, hizo pública la aprobación del Protocolo para la Protección de Migrantes (PPM), que describió como una “actuación histórica para hacer frente a la inmigración ilegal” […] DSN explicó que con el PPM, “los Estados Unidos comenzarían a utilizar la Sección 235(b)(2)(C) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad”. DSN afirma que, al amparo de dicha habilitación legal, “los individuos que lleguen o entren en los Estados Unidos desde México –ilegalmente o sin la documentación adecuada- podrían ser devueltos a México durante la tramitación de su procedimiento administrativo.”

En enero de 2019, DSN emitió una nota de prensa relativa al desarrollo del PPM. En un párrafo titulado: “¿Cuál es la base que otorga al DSN la facultad de desarrollar la PPM?” la nota de prensa afirma:

“La Sección 235 de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (LIN) aborda la inspección de los extranjeros que buscan ser admitidos en los Estados Unidos, y regula procedimientos específicos relativos al tratamiento de aquellos que no tienen un claro derecho a la admisión, incluyendo a quienes soliciten asilo. La Sección 235(b)(2)(c) establece que “en el supuesto que un extranjero….que llegue (ya sea o no a través de un puerto de llegada) de un territorio fronterizo con los Estados Unidos, “el Secretario de Seguridad Nacional podrá devolverlo a dicho territorio mientras se tramita el procedimiento [de expulsión] bajo la sección 240 de la LIN.”

Con base en lo anterior, el 25 de enero de 2019 la Secretaria de Seguridad Nacional emite un memorándum en el que afirma: “Los Estados Unidos comenzarán a desarrollar la Sección 235(b)(2)(C)…en nacionales no mexicanos que lleguen (ilegalmente o sin la documentación apropiada) a los Estados Unidos desde México”

Es un hecho no controvertido que la PPM supone un ejercicio legal de la autoridad del demandado en lo referente al procedimiento a seguir con los extranjeros siempre y cuando la sección 235(b)(2)(C) de la LIN se aplique a los individuos que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de dicho precepto. El mismo se encuentra recogido en la actualidad en el 8 USC 1225(b)(2)(C) y al el nos referiremos en adelante como “precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo”.

Tampoco es controvertido que previamente a la adopción del PPM, los extranjeros solicitantes de asilo en un puerto de entrada en los Estados Unidos-frontera de México eran objeto de un procedimiento sumario de expulsión con base en el parágrafo (1) del 8 USC 1225(b) o, a discrecionalidad del demandado, en los procedimientos ordinarios de expulsión descritos en el 8 USC 1229(a). Tampoco es objeto de disputa que a los extranjeros objeto de un procedimiento ordinario de expulsión, habitualmente se les permitía permanecer en los Estados Unidos durante la tramitación de los mismos, sin ser detenidos ni custodiados. Al anunciar el PPM la Secretaria Nielsen afirmó que la nueva política busca dar respuesta a los problemas planteados por los extranjeros que “pretenden burlarse del sistema”, efectuando peticiones de asilo sin base alguna y después “desapareciendo en los Estados Unidos, donde muchos no comparecen a las citaciones judiciales.

Aunque el precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo viene recogido en la ley desde hace muchos años, la extensión con la que ha sido previamente aplicado no aparece determinada con certeza en el expediente. Aun cuando la previsión teóricamente puede aplicarse respecto a los extranjeros que llegan desde México o Canadá, el PPM se centra en los extranjeros que llegan de México, y que provienen de otros países. Cuando se inició el presente caso, el PPM únicamente se aplicó en el puerto fronterizo de San Isidro, en la frontera entre California y México. Los demandantes sostienen que, según les han comunicado, en la actualidad se ha extendido a los puertos de entrada de Caléxico, igualmente en la frontera entre California y México, y en El Paso, Texas.

El memorándum elaborado por el Servicio de Inmigración y Ciudadanía (SIC) ofrece los criterios a seguir para desarrollar el PPM, poniendo específicamente el foco en los extranjeros que pueden sufrir persecución si son devueltos a México. Bajo dicho criterio, los extranjeros que, de forma espontánea, manifiesten su temor de ser devueltos a México durante la tramitación del procedimiento, serán remitidos a un empleado público de inmigración al objeto de que éste les de audiencia. La decisión final de dicho empleado, sin embargo, no es impugnable ante el juez de inmigración. Aun cuando el DSN insiste que esta política cumple con las obligaciones que los Estados Unidos tiene de conformidad con el derecho interno e internacional para evitar “devoluciones” (la expulsión forzosa de solicitantes de asilo a lugares donde pueden ser objeto de persecución) no es objeto de disputa el hecho que las garantías procedimentales son menos fuertes que aquellas de que se dispone en los procedimientos sumarios de expulsión, o aquéllas que se aplican cuando se decide expulsar a un extranjero como acto definitivo en un procedimiento de expulsión.

Los demandantes en la presente causa son once individuos que fueron devueltos a México en aplicación de la PPM, así como seis organizaciones sin ánimo de lucro que ofrecen servicios de asesoramiento y ayuda legal en materia de inmigración. Los demandantes ejercitan su acción al amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo y el Derecho Internacional, aun cuando la solicitud de medida cautelar se presenta únicamente con base en la primera.

Hasta aquí la fría y objetiva relación de hechos probados que expone el juez como base o antecedente de su resolución. Conviene no perder de vista tres cuestiones que en principio asoman a la mente del lector tras la lectura de tales antecedentes fácticos:

1.- Los demandantes no cuestionan que el controvertido Protocolo de Protección de Migrantes es un ejercicio legítimo de potestades administrativas. En otras palabras, que el mismo supone un correcto ejercicio de la habilitación legal.

2.- Tampoco es objeto de cuestión que, hasta la fecha, muchos inmigrantes que, penetrando en territorio estadounidense y efectuando peticiones de asilo no eran expulsados, se escapaban (al no ser sometidos a vigilancia) y no comparecían a las citaciones o vistas de sus procedimientos.

3.- La referencia que se hace en el expositivo a que la política relativa a entrada por territorios fronterizos se aplica tanto a México como a Canadá es ciertamente extraña. Es evidente que los Estados Unidos sólo tienen frontera terrestre con esos dos países, pero es un hecho público y notorio que no existe ningún problema migratorio en la frontera canadiense, mientras que es incontrovertido que existe un gravísimo conflicto en la frontera mexicana, debido a la presión migratoria no sólo de dicho país.

 

Segundo.- Cuestiones jurídicas planteadas.

Si no se cuestiona que el PPM sea un ejercicio correcto de una habilitación legal, la pregunta inmediata es clara: ¿Cuál es el objeto de este pleito en cuanto al fondo y que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión? El juez lo deja claro en la segunda página dentro del apartado “introducción”:

Para ser claro, este caso no aborda si el Congreso puede autorizar al DSN para devolver a México extranjeros que se encuentren pendientes de la resolución de un procedimiento relativo a su admisión en el territorio. Ni tampoco acerca de si el DSN está inhabilitado para ejercer legalmente dicha potestad siempre y cuando ofrezca las adecuadas garantías. De igual forma, no se trata de verificar si el PPM responde a una política sabia, inteligente o humana, o si es la mejor forma de enfrentarse a lo que, según el poder ejecutivo, constituye una crisis. Son las ramas políticas del gobierno las encargadas de crearlas, desarrollarlas y ejecutarlas.

En su lugar, esta medida aborda un asunto mucho más restringido, en concreto si el PPM se ajusta a las previsiones de la Ley de Procedimiento Administrativo.

¿Y cuáles son esas normas de la Ley de Procedimiento Administrativo (en adelante, LPA) en que se amparan los demandantes que solicitan la tutela cautelar? Pues la sección 706 de la LPA, según la cual, el tribunal revisor:

declarará ilegal y anulará los actos, hechos y conclusiones de las agencias que se demuestren…arbitrarios, caprichosos, abusando de la discrecionalidad o cualquier otra vulneración de la ley; contrario a un derecho constitucional, potestad, privilegio o inmunidad; con abuso de jurisdicción legal, autoridad, o limitaciones o a falta de ellas, o sin observar el procedimiento exigido por la ley.” Ahora bien, como precisa el juez: “los órganos judiciales deben ser cuidadosos para no sustituir la decisión de la agencia por el suyo propio.”

Nos encontramos, por tanto, ante un precepto que establece unas causas de nulidad de una forma bastante más amplia y generosa que nuestro vigente artículo 47 de la Ley 39/2015, pues imagínense ustedes los estragos que causaría en el ordenamiento jurídico-administrativo patrio incluir como causa de nulidad las actuaciones “arbitrarias y caprichosas” de los entes públicos españoles; habría que centuplicar las dotaciones de jueces en el orden contencioso.

Pero volvamos a nuestro caso. Si no se cuestiona la posibilidad del Congreso de efectuar delegaciones al DSN, ni es objeto de controversia jurídica el PPM. ¿Por qué se plantea esta acción? Pues simplemente por un tecnicismo jurídico: a los demandantes se les está aplicando el “precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo” cuando en realidad no se encuentran dentro del ámbito subjetivo de aplicación del mismo. En lenguaje sencillo: no discute el actuar administrativo en dictar el PPM ni la validez de éste, sino su aplicabilidad a los demandantes en particular.

Pero atención a la sorpresa final que aguarda al lector en la parte dispositiva de la medida sobre la cual, por supuesto, los medios españoles guardan absoluto silencio. El juez otorga dos días desde la fecha de la orden para que se permita a los demandantes entrar en territorio estadounidense. Pero, “si cualquiera de los demandantes aparece en la frontera y pretende entrar al amparo de esta orden, la parte demandada podrá optar, mientras penda la resolución del procedimiento administrativo de admisión, por detenerlo o dejarlo en libertad condicional.” Es decir, que el juez lo que proscribe cautelarmente es la expulsión indiscriminada de un extranjero mientras pende la resolución de un procedimiento de admisión, pero en modo alguno cuestiona la legalidad de la detención.

En definitiva, que los juzgados y tribunales norteamericanos se toman muy en serio las medidas cautelares, y aun cuando son conscientes que han de otorgarse con suma prudencia, no las convierten en un mero paseo militar para la Administración, como sucede en nuestro país; donde, por cierto, sería deseable e ilustrativo que alguien que tuviese tiempo y ganas asumiera la labor de recopilar las estadísticas del número de solicitudes de medidas cautelares que entran en los juzgados y tribunales españoles así como del porcentaje de admisiones, que estoy seguro sería altamente ilustrativo.

Pero, por otra parte, este asunto explicita nuevamente el grado de manipulación y/o desconocimiento con que la prensa española sume al grueso de la población en lo que respecta a temas estadounidenses.

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