REFLEXIONES SOBRE EL PAPEL DEL JUEZ A RAÍZ DE LA INMINENTE APARICIÓN DE UNA BIOGRAFÍA DE OLIVER WENDELL HOLMES.

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En apenas dos semanas saldrá al mercado una nueva biografía del juez Holmes debida a Stephen Budiansky, un amplio estudio de casi seiscientas páginas que llevará por título Oliver Wendell Holmes: a life in War, Law, and Ideas. A la espera de que ese tomo llegue a mis manos, considero que su inminente aparición puede servir de base para reflexionar de nuevo sobre el ya bicentenario debate sobre el rol del juez en un sistema democrático. Si debe prevalecer el derecho del individuo frente al poder público, de tal manera que el juez deba utilizar todos los instrumentos para proteger al primero frente al segundo (judicial activism) o si, por el contrario, debe siempre tener en cuenta los derechos de la mayoría aún a costa no ya del individuo, sino de las minorías. Holmes se encontraba claramente entre los segundos. “Si mis compatriotas desearan ir al Infierno les ayudaría. Es mi trabajo”, escribió Holmes el 4 de marzo de 1920 en una carta a Harold Laski. Un poco drástico, para mi gusto.

Sí que hay un dato que personalmente me parece muy curioso. Y no es otro que dos de los más afamados jueces norteamericanos (ambos bastante mitificados, por cierto) estuviesen profundamente influidos más por su experiencia bélica que por su formación jurídica. Si en el caso de John Marshall su intervención como soldado en Valley Forge le hizo concebir la idea de un estado nacional fuerte y dotado de amplias competencias (algo que trasladó a las resoluciones judiciales dictadas durante sus más de tres décadas como juez), la experiencia de un jovencísimo Oliver Wendell Holmes jr. en la guerra de secesión americana como soldado en los ejércitos de la Unión (donde fue herido de gravedad hasta en tres ocasiones) le inoculó un escepticismo que nunca le abandonaría.

Pero vayamos al papel del juez. A principios de los años ochenta, se publicaba en los Estados Unidos un estudio titulado Economic liberties and the Constitution, debido a Bernard Siegan. El libro era una especie de refutación de las tesis de Robert H. Bork relativas a la función judicial, función que, según el último de los autores citados, debía ceñirse a un judicial restrain, de tal manera que, en la línea patrocinada por Oliver Wendell Holmes jr, debiera mantenerse un respeto escrupuloso hacia la mayoritarian rule, o régimen de mayorías y su derecho a expresar sus valores de todo tipo en una norma legal.

Pues bien, en contraposición a Bork, Siegan, en la obra citada, efectuaba la siguiente afirmación:

“Los jueces no están para ser agentes del gobierno, siguiendo los intereses de los poderes ejecutivo y legislativo en sus disputas con los ciudadanos. Un sistema judicial más preocupado en proteger el poder del gobierno que las libertades de los individuos ha perdido su misión constitucional.”

El enfrentamiento que va casi dos siglos enfrenta en los Estados Unidos a los partidarios del judicial activism y judicial restrain ha tenido ciertamente una evolución curiosa. Así, en los años treinta del siglo XX, quienes eran los paladines del judicial restrain eran los demócratas, arduos defensores un poder judicial autónomo pero deferente hacia las normas aprobadas por las ramas “políticas” del gobierno, y como tales, con legitimación democrática directa de la que los órganos judiciales carecían; por el contrario, los republicanos avalaban ese judicial activism de los jueces que ejercieran sin ningún tipo de cortapisas el control de constitucionalidad, que tenían encomendado. Sin embargo, a partir de los años sesenta la situación da un giro de ciento ochenta grados, y son los demócratas quienes defienden el activismo judicial, mientras que los republicanos pasan a ser quienes aboguen por un retraimiento de la judicatura. ¿Qué es lo que ha cambiado? Pues simplemente la posición en la que se encuentran los defensores de una y otra teoría.

Lo anterior se entenderá mejor con dos ejemplo que ilustra bien a las claras el acierto del célebre aforismo español según el cual: “Nada es verdad ni es mentira, todo es según el color del cristal con que se mira.”

Primero.- Principios del siglo XXI. California inicia un proceso de reforma constitucional para reflejar al máximo nivel que el único matrimonio válido es el que se celebra entre personas de distinto sexo. La propuesta es aprobada por el legislativo californiano, sometida a referéndum popular y ratificada por la mayoría de los votantes. Sin embargo, los demócratas llevaron el asunto a los tribunales, y solicitaban de los jueces que anulasen un precepto constitucional que consideraban vulneraba los derechos elementales de la persona.

Un juez de distrito (el escalón más bajo de la planta judicial estadounidense) declaró inconstitucional nada menos que la reforma constitucional del estado por vulnerar la decimocuarta enmienda constitucional. Aun cuando organizaciones pro matrimonio heterosexual impugnaron ese pronunciamiento, el estado de California rehusó defender su propia normativa, y el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el caso Hollingsworth v. Perry, terminó avalando esa resolución merced a un tecnicismo, al negar legitimación activa para impugnar una norma legal a terceros cuando el autor de la norma no lo ha hecho.

Poco importaba que el precepto impugnado hubiese superado no una, sino dos veces un trámite democrático (aprobación por el legislativo estatal, referéndum popular). El caso es que un amplio sector avaló ese activismo judicial anulando una reforma constitucional.

Segundo.- Las tornas se vuelven cuando la materia ya no es el derecho a contraer matrimonio, sino a otros derechos. Un ciudadano impugna una sentencia del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia que negaba su derecho a tener un arma en su domicilio, por considerar que la legislación existente en tal Distrito se lo proscribía. Cuando el ciudadano en cuestión acude al Tribunal Supremo, el mismo sector y los mismos que defendían el activismo judicial anulando una reforma constitucional de un estado, invocaron aquí el retraimiento invocando la legitimación democrática de la normativa cuestionada. Y al revés, quienes en el anterior supuesto defendían el retraimiento judicial en el caso del matrimonio entre personas de distinto sexo, abogaron aquí por un activismo.

Cierto es que hay personas coherentes. Por ejemplo, Learned Hand, uno de los jueces más prestigiosos de los Estados Unidos, sometió a una profunda crítica la sentencia Brown v. Board of Education, el célebre caso que puso fin a la segregación racial; y lo hizo no porque estuviera en desacuerdo con el fondo del asunto (ni mucho menos, puesto que era algo por lo que venía abogando desde hacía mucho tiempo), sino porque esa medida debía provenir del poder legislativo, y no del judicial. Lo cual demuestra la nobleza y coherencia de Hand. Oliver Wendell Holmes, personalidad de referencia para quienes abogan por la mayoritarian rule, aun cuando no le tembló el pulso a la hora de avalar la constitucionalidad de una ley virginiana que ordenaba la esterilización de personas incapacitadas (caso Buck v. Bell, y su célebre aserto: “Tres generaciones de incapaces son suficientes”) sobre la base de que las mayorías tienen derecho a articular sus preferencias en normas de rango legal, sin embargo no se atrevió a sostener la misma afirmación en el caso Buchanan v. Warley, cuando lo que estaba en litigio era una norma que ordenaba una segregación racial en bloques de viviendas; y ello pese a que consta que elaboró un borrador de voto particular discrepante.

Personalmente, considero mucho más atinada la postura de Siegan (heredera de Stephen Field) que la de Holmes. La primera costará al juez muchos disgustos en forma de titulares adversos o reseñas negativas en los noticiarios. La segunda permitirá evidentemente una vida mucho más cómoda, apartando de los estrados un amargo cáliz.

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