CAUTELA CON LA TUTELA CAUTELAR.

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Se ha hecho público hoy el Auto de 4 de junio de 2019 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en autos de Procedimiento Ordinario 75/2019, en virtud del cual acuerda suspender cautelarmente la exhumación de los restos mortales de Francisco Franco Bahamonde, que el Consejo de Ministros había fijado para las 10:00 horas del próximo día 10 de junio. La Sala explica las razones de su conclusión en el fundamento jurídico tercero, donde, tras recordar la normativa vigente en materia de tutela cautelar, desciende desde el Olimpo de la legalidad al terreno mortal de la realidad cotidiana, exponiendo lo siguiente:

“Razonando desde esa perspectiva, es cierto que, si no suspendemos la exhumación y esta se lleva a efecto, nada impediría que, de estimarse el recurso contencioso-administrativo se devolvieran los restos de don Francisco Franco Bahamonde al lugar en que se hallan desde noviembre de 1975. En este sentido, no habría una irreversibilidad material. Ocurre, sin embargo, que en tal hipótesis, la situación que se produciría sería extraordinariamente perjudicial no sólo para los recurrentes sino también para el interés público por las singulares y únicas circunstancias que concurren en este caso.

 

Dicho de otro modo, la mera posibilidad de que prosperaran las pretensiones de los recurrentes cuando ya se hubiere producido la exhumación y fuere preciso llevar de nuevo los restos mortales exhumados a su actual sepultura, comportaría un muy grave trastorno para los intereses públicos encarnados en el Estado y en sus instituciones constitucionales, habida cuenta de la significación de don Francisco Franco Bahamonde. El hecho de que fuera Jefe del Estado desde el 1 de octubre de 1936 hasta su fallecimiento el 20 de noviembre de 1975 atribuye a toda la controversia unos rasgos especiales que no se pueden ignorar y que permiten atribuir un perjuicio irreversible a la ejecución de la decisión del Consejo de Ministros de exhumar sus restos si ésta, después, fuere considerada contraria a Derecho.”

La Sala concluye:

Teniendo en cuenta el estado actual de las actuaciones y que la tramitación restante no debe presentar, en principio, particulares dificultades, no hay razones que impidan resolver el recurso contencioso-administrativo en un plazo razonable. Por tanto, los intereses públicos vinculados a la exhumación que ahora suspendemos no se verán afectados por un tiempo prolongado si es que, finalmente, debieran prosperar.”

El Auto que acabamos de transcribir parcialmente es importante no sólo por lo que dice, sino cómo lo dice y por qué lo dice. En otras palabras, la Sala ha pretendido ser sumamente cautelosa a la hora de interpretar la tutela cautelar en el orden contencioso. Y no ha ahorrado expresiones a la hora de explicar que la decisión final adoptada se vincula a los “rasgos especiales” del caso, lo que, a contrario sensu, permite al lector intuir que en el fondo lo que se está diciendo es que de plantearse el mismo problema respecto a los restos mortales de otro fallecido, la solución hubiera sido distinta. Se trata, por tanto, de marcar distancias y dejar bien claro que esta resolución no podrá ser invocada como precedente, y quizá ello explica la total ausencia de corpus explicativo acerca de la tutela cautelar en el orden contencioso que, aun cuando de forma mínima, se encuentra en cualquier auto de medidas cautelares.

En este caso, permítanme los magistrados de la Sala, con el debido respeto, indicar que de haber formado parte de la misma hubiese formulado un voto particular concurrente, en tanto en cuanto coincido en el resultado, aunque no en base a los razonamientos esgrimidos consistentes en individualizar el caso separándolo de otros. Mi criterio hubiera servido para cualquier otro supuesto, y parte, quizá, de una diferencia conceptual de lo que han de ser las medidas cautelares; pero incluso aceptando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de medidas cautelares, mi razonamiento hubiera sido ligeramente distinto.

El Tribunal Supremo viene efectuando una interpretación sumamente restrictiva de la tutela cautelar, al entender que la misma supone una excepción al principio de ejecutividad de los actos administrativos y que, por tanto, ha de ser objeto de interpretación restrictiva a la tutela cautelar y favorable a la ejecución del acto. Únicamente en los supuestos en que esa ejecución puede hacer perder la finalidad legítima al recurso entra en juego la institución. Con todo, a la pérdida de finalidad legítima al recurso se añade otro elemento, cual es la ponderación de los intereses en conflicto. Así lo explica claramente el fundamento jurídico primero del Auto de 25 de mayo de 2017 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 397/2017 (ES:TS:2017:4997A):

“Pérdida de la finalidad legítima del recurso y ponderación de los intereses en juego, tanto de los públicos como de los particulares, son, en definitiva, los elementos determinantes de la adopción o no de la medida cautelar….”

Se trata, por tanto, de la necesaria concurrencia de dos circunstancias o elementos que han de darse de forma conjunta y no aislada: pérdida de la finalidad legítima “y” ponderación de intereses. Pero en este caso, además, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en general, y el Tribunal Supremo en particular, suelen otorgar bastante manga ancha a la Administración, de forma que basta la simple invocación del “interés público” para que a modo de comodín de la baraja haga ganar a la banca, que en el orden contencioso-administrativo es siempre la Administración, que para eso está mejor posicionada no sólo de facto, sino de iure. Esa interpretación sumamente restrictiva de la tutela cautelar así como la preferencia por la ejecutividad de los actos puede dar lugar a situaciones irreversibles, que son precisamente las que la tutela cautelar trata de evitar.

Hubiera bastado simplemente aplicar la doctrina jurisprudencial en la materia para efectuar un razonamiento general y que pudiera ser aplicado en cualquier caso de exhumación. En este caso, se trataría de verificar en qué medida los intereses públicos resultarían dañados por la no ejecución del acto; en otras palabras, qué perjuicio al interés general causaría la estimación de la medida cautelar contrastándola con el potencial beneficio que obtendría la Administración (en este caso la del Estado) de la ejecución inmediata.

No creo que nadie pudiese argumentar que la demora en la exhumación y traslado de los restos mortales de una persona (llámese Francisco Franco o Juan Pérez de Montalbán, ya hubiera sido el fallecido Jefe del Estado o Jefe de Servicio de un Ayuntamiento, a estos efectos sería irrelevante desde el punto de vista jurídico) causasen un perjuicio al interés público, habida cuenta que reposan en el mismo lugar desde hace casi cuarenta y cuatro años, sin que se hayan ofrecido no ya pruebas, sino simples indicios que la actuación administrativa esté sustentada en un imperativo o causa de necesidad inmediata. Es más, de no acordarse la medida y llevarse a cabo la actividad impugnada, en el caso de una eventual sentencia estimatoria, a la hora de ejecutar la misma no sólo se haría incurrir a la Administración en gastos innecesarios (lo que sería contrario al interés público) sino que no sería descartable que la situación pudiese devenir en irreversible por una pléyade de circunstancias. Por tanto, ni el interés público, ni las circunstancias, ni la ponderación de intereses se inclina a favor de mantener la ejecutividad de un acuerdo que ordena el traslado de unos restos mortales, con independencia de la persona a la que pertenezcan y del lugar donde reposen.

En definitiva, se hubiera tratado de ofrecer un razonamiento muchísimo más amplio y válido para cualquier situación objetivamente idéntica. Pero en ese caso no estaríamos siendo cautelosos con la tutela cautelar, que es precisamente lo buscado por el máximo órgano judicial español.

Sería deseable y muy útil efectuar un análisis estadístico (como los que suelen realizarse en los Estados Unidos) que indicase el número de solicitudes de medidas cautelares que entran anualmente en los distintos órganos que integran la jurisdicción contencioso-administrativa, así como el número de las que son estimadas y las que se rechazan, así como un desglose de los argumentos utilizados en en ambos casos. Me inclino a creer que el porcentaje de las estimadas oscilará entre lo ínfimo y lo nulo, aunque es posible que ello se deba a la malevolencia natural de quien suscribe. En todo caso, ahí dejo el reto.

 

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