SOBRE LA POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DEL CONFINAMIENTO DOMICILIARIO.

He tenido la oportunidad de leer un breve pero interesantísimo artículo publicado el pasado día 30 de marzo de 2020 en la prestigiosa revista quincenal El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. El trabajo, escrito en coautoría por tres personas (Francisco López de la Riva, Miguel Ángel Carbajo Domingo y Juan Vega Felgueroso) lleva por título La posible inconstitucionalidad del Real Decreto 463/2020, y analiza si el estado de alarma es el instrumento jurídico adecuado para imponer el confinamiento domiciliario de la población. Y la conclusión a la que llegan los autores es que tal medida desborda los límites de la alarma para adentrarse en la excepción.

Conviene, antes de exponer brevemente su contenido, destacar dos aspectos importantes del mismo:

Primero.- Los autores no sólo son juristas, sino juristas prácticos, procedentes de tres sectores distintos: la Administración pública (uno de ellos es Secretario del Pleno del Ayuntamiento de Madrid), la Administración de Justicia (el segundo es Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número tres de Oviedo) y la Abogacía (el último autor es letrado consistorial del Ayuntamiento de Oviedo). Por tanto, no se trata de personas que contemplen el derecho desde el monte Olimpo, sino con ambos pies en el suelo.

Segundo.- El artículo no es muy extenso y está escrito en un lenguaje accesible a personas no familiarizadas con el argot o lenguaje jurídico. Por tanto, es posible que cualquier persona se adentre en su lectura y pueda comprender las tesis sustentadas por los autores.

El breve trabajo se estructura interiormente en una breve introducción y dos partes. La primera de ellas se titula significativamente: “De la inconstitucional limitación de los derechos fundamentales operada por el Real Decreto 463/2020)” y argumenta jurídicamente los motivos por los cuales, a juicio de los autores, nos encontramos ante un Real Decreto claramente inconstitucional. Los autores efectúan un recorrido de lo general a lo particular, a través de un descenso a los abismos desde la cima (texto constitucional) hasta el fondo (Real Decreto 463/2020) pasando por la dura fase intermedia de la legislación orgánica de desarrollo del artículo 116. Pero, ante la (por fortuna) inexistencia de situaciones precedentes que pudieran servirnos de base u orientación, los autores no sólo se limitan al texto de los preceptos, sino que efectúan algo no muy usual: bucear en los debates constituyentes para desentrañar el sentido último de los preceptos constitucionales. Así, por ejemplo, tras citar el artículo 55 de la Constitución, afirman:

“La sencillez del precepto asombra y su textualidad exime de mayores debates, coligiéndose de su literal la imperativa conclusión de que los derechos fundamentales —el de circulación del artículo 19, y el de reunión del artículo 21— pueden ser suspendidos por declaración del estado de excepción o de sitio, pero no, evidentemente, por la declaración del estado de alarma.
En todo caso, y pese a lo obvio del contenido del artículo, es de significar que se llega a idéntica conclusión de la lectura de los debates constituyentes de 1978, en los que se acredita que precisamente la voluntad de los constituyentes era negar la posibilidad de que en el estado de alarma pudieran resultar suspendidos derechos fundamentales. Precisamente así se entiende en la ponencia que acogió la propuesta de enmienda 692 en la que —a propuesta del Grupo Comunista— se debatió sobre la posibilidad de suprimir el estado de alarma y dejar únicamente configurado el sistema con dos estados: el de excepción y el de sitio. Sin embargo, esta enmienda sería rechazada en el debate con el argumento de que debía mantenerse el estado de alarma para supuestos menos graves, y evitar con ello la suspensión de garantías. Textualmente el Diputado Cisneros Laborda, del Grupo Parlamentario de U.C.D. señalaría que la supresión del estado de alarma «abocaría al resultado paradójico» de que «para situaciones conflictivas menos graves, se seguirían consecuencias mucho más penosas, desde el punto de vista jurídico, al tener que recurrir a la declaración del estado de excepción con la suspensión de garantías que, en este caso, sí conlleva»”

A continuación se desciende a la siguiente fase, la legislación orgánica de desarrollo, donde el artículo 11.a) de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, permite adoptar como medida: “Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.” Pues bien, a juicio de los autores del trabajo comentado (cuya tesis este humilde profesional comparte por completo):

“Lógicamente este artículo no ampara una suspensión general del derecho fundamental a la circulación, sino que es únicamente el soporte para que puedan operar concretas y determinadas limitaciones de circulación o permanencia en lugares y horas concretos y determinados. Un simple ejemplo permitirá entender el concepto. Así, ante una incidencia en el entorno de una central nuclear el Gobierno podría legítimamente declarar el estado de alarma en la zona y prohibir la circulación o permanencia en la zona en la que se ubica la central nuclear. Pero ello, como es evidente, no supone una afección gravísima al derecho fundamental a la circulación, sino una limitación determinada y concreta que sí estaría amparada por la declaración del estado de alarma.»

En efecto, la clave de toda la interpretación descansa en el vocablo “determinados”, lo cual implica que la medida ha de circunscribirse necesariamente a una parte concreta del territorio nacional. Ahora bien, cuando lo que se impone es el confinamiento domiciliario, es decir, la prohibición absoluta de circular por cualquier vía pública de cualquier parte del territorio nacional, no es posible sostener que se está ante una simple “limitación”, sino ante una prohibición general, es decir, ante una “suspensión” total del derecho de libre circulación contemplado en el artículo 19 de la Constitución; a no ser, claro está, que se entienda que imponer coactivamente la reclusión domiciliaria no implique una suspensión de tal derecho porque el ciudadano puede circular “libremente” por el interior de la vivienda o local en el que se encuentre en el momento de entrar en vigor la declaración de alarma, pero sin franquear el umbral de la puerta o entrada de la residencia en cuestión.

Ello puede tener interesantes efectos prácticos que los autores analizan en el segundo apartado del trabajo, cual es los efectos que puede acarrear la desobediencia al confinamiento decretado. Y hay un párrafo que entendemos clave y que, a nuestro entender, explica a la perfección por qué no se adoptó el estado de excepción, optándose formalmente por un estado de alarma que materialmente encubre uno de excepción:

«Sobre esta cuestión no puede dejar de apuntarse que si se hubiera aplicado el estado de excepción por mandato del artículo 13.2.d el gobierno tendría que haber fijado «la cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa esté autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepción». Así la seguridad jurídica de la que adolecemos estos días se habría colmado. Eso sí, también el Gobierno tendría que haberse posicionado claramente con el desgaste político que ello le habría supuesto.»

En el caso de que esta situación hubiese ocurrido en los Estados Unidos, se hubiera impugnado directamente la declaración de alarma ante los juzgados al minuto de su publicación oficial, como se hizo con la legislación sanitaria de Obama. Pero incluso aun cuando no se cuestionase de forma directa la normativa, se podría fabricar artificialmente un caso para cuestionar la constitucionalidad de una normativa. No es algo sorprendente ni inhabitual, pues la sentencias más relevantes del Tribunal Supremo provienen de casos artificialmente fabricados. Así, por ejemplo, Plessy v. Fergusson y Roe v. Wade (por citar resoluciones judiciales que se sitúan en polos opuestos en lo que a justicia material se refiere), fueron artificialmente creados con el único objeto de que el alto tribunal se pronunciase sobre la adecuación de un texto normativo a la Constitución federal. En realidad, el primer asunto planteado ante el Tribunal Supremo para que éste dilucidase la constitucionalidad de una ley del Congreso (Hylton v. United States, resuelto en 1795) fue un caso artificialmente fabricado desde el propio ejecutivo hasta extremos que hoy parecerían hilarantes.

Así pues, probablemente en la otra orilla del Atlántico se hubiese procedido de la siguiente forma. Se buscaría a Joe Smith, un ciudadano probo, honrado, sin antecedentes de ningún tipo y de moral intachable (y, si es posible, lo más físicamente parecido al americano medio que con tanta fortuna solían encarnar James Stewart o Henry Fonda) y se “provocaría” que fuese sancionado en aplicación de la norma de cuya validez se duda; siempre y cuando, claro está, el incumplimiento conllevase sanciones o penas estrictamente pecuniarias o que no implicasen la entrada en prisión. A continuación, a la hora de impugnar judicialmente la sanción impuesta, se atacaría directamente la constitucionalidad de la norma, y aunque formalmente sería el señor Smith quien sufriese los rigores de la pena, en realidad quien llevaría la voz cantante sería la organización que lo apoya. Lo que ocurre en nuestro país es que ello toparía con un doble obstáculo. El primero, jurídico, cual es que no sería un juzgado ordinario (ya fuese contencioso-administrativo en el caso de sanciones administrativas o penal en el caso de que lo imputado fuese un delito) quien habría de pronunciarse sobre la constitucionalidad o no del Real Decreto, sino que por la naturaleza del mismo habría de elevar la cuestión ante el Tribunal Constitucional; y, sinceramente, no creo que de plantearse tal hipotética situación hubiese muchos jueces con el valor necesario para arrostrar esa decisión que acarrearía notable impopularidad. Pero incluso aunque de la magistratura española surgiese un Hércules que no dudase en arrostrar la tarea, la decisión última pasaría a manos del Tribunal Constitucional, cuyo acreditado historial de genuflexiones ante el poder público y cuyas ya casi cuatro décadas de tétrica historia no permitirían albergar mucho optimismo.

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