SEIS MAGISTRADOS CON FRENO Y MARCHA ATRÁS…..TARDÍA.

El día de hoy, se ha hecho público el Auto de 20 de abril de 2020 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en Pieza Separada de Medidas Cautelares 91/2020, y en virtud del cual acuerda:

«(a) Requerir al Ministerio de Sanidad la adopción de todas las medidas a su alcance para que tenga lugar efectivamente la mejor distribución de los medios de protección de los profesionales sanitarios.

(b) Requerir al Ministerio de Sanidad para que informe quincenalmente a la Sala de las concretas medidas adoptadas a tal fin, con indicación de los medios de protección puestos a disposición de los profesionales sanitarios y su distribución efectiva.»

Llama la atención que el Auto lo adopta la misma Sección de la misma Sala, y está redactado por la misma mano que perpetró el malhadado Auto de 25 de marzo de 2020 dictado en recurso ordinario 88/2020. Es decir, que ha tenido que transcurrir un mes y miles de sanitarios contagiados por la falta de medios para que el Tribunal Supremo de un mínimo viraje y acuerde mutar el criterio, si bien, a nuestro juicio, otorgando todavía un amplio crédito a la Administración.

No es el objetivo de esta entrada un análisis exhaustivo de dicha resolución, pues en este caso ha sido mi admirado José Ramón Chaves García quien se adelantó en la reseña y, con su magisterio habitual, ha efectuado una amplia glosa jurídica del citado Auto en la entrada publicada en su blog y cuya lectura recomendamos vivamente a todos los lectores. Con todo, dicho comentario se efectúa desde una óptica más que generosa con la Sala (aunque apuntando cierta crítica), mientras que en mi caso particular no lo es tanto, quizá debido, es de justicia reconocerlo, que en este asunto pesa bastante más que mi condición de jurista el hecho de ser familiar de dos médicos que prestan sus funciones en hospitales de la capital, y con los cuales he tenido ocasión de conversar semanalmente a través de videoconferencias. Y lo que cuentan, en lo que al suministro de medios por parte de la Administración se refiere, serviría para escribir una novela cruce entre la tradicional picaresca española y el genero negro estadounidense. Algo que el gran José Luís Garci intentó en su película El Crack Dos, cuya subtrama, por cierto, viene irremediablemente a mi cabeza al leer determinadas noticias.

Veamos cómo razona el Tribunal Supremo en este caso para justificar la adopción de la medida. La Sala se ampara en dos grandes pivotes. El primero, el interés público tutelado por la medida cautelar:

«Se trata del vinculado a la preservación del derecho fundamental a la integridad física y del derecho a la protección de la salud de los profesionales sanitarios y no cuesta esfuerzo en asociarlo a la preservación de esos mismos derechos de las personas a las que asisten que, en la situación crítica que atravesamos, somos potencialmente todos. Es, por tanto, un interés público común que en medio de la pandemia adquiere un carácter esencial. Su preservación, en consecuencia, ha de ser el criterio principal a tener en cuenta y no parece necesario explicar que frente a él no se vislumbran intereses diferentes merecedores de mejor protección.»

El segundo, la situación de absoluta carencia de elementos protectores que tienen los profesionales sanitarios en su lucha diaria contra el COVID-19:

«Debemos tener presente, por otro lado, que, según dijimos en el auto de 31 de marzo de 2020 y, antes en el de 25 de marzo de 2020 (recurso n.º 88/2020), es notorio que los profesionales sanitarios no han contado con todos los elementos de protección necesarios. El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal vienen a reconocerlo a pesar de las medidas adoptadas que constan en los documentos presentados por el representante de la Administración. Esta circunstancia, hay que decirlo ya, impide acoger la pretensión principal de este último de que declaremos la pérdida sobrevenida del objeto de la pretensión cautelar de la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos.»

Pues bien, ello, cabría plantar respetuosamente a la Sala las siguientes cuestiones:

Primera.- Si la causa de la negativa en los anteriores casos se debió a una defectuosa articulación jurídica, ¿no habría podido solventarla el Tribunal mediante la aplicación del principio iura novit curia, o es que acaso en el orden contencioso-administrativo dicho principio opera sólo en beneficio de la Administración?

Segunda.- ¿Qué diferencia real (aparte del lógico e inevitable devenir del tiempo) existe entre la situación fáctica descrita en las solicitudes que llevaron al Tribunal Supremo a denegar las medidas cautelares los días 25 y 31 de marzo y a admitirla el 20 de abril? En otras palabras ¿Por qué ha dejado transcurrir casi un mes para reconocer la adopción de la medida si ya “como dijimos” en marzo “es notorio que los profesionales sanitarios no han contado con todos los elementos de protección necesarios”?

Tercera.- Si ya los días 25 y 30 de marzo «era notorio» al Tribunal que los sanitarios «no han contado con todos los elementos de protección«, ¿Acaso los ilustres magistrados no consideraron dicha situación tan urgente como para adoptar una medida cautelar? ¿O es que acaso sus conciencias podían cargar con el riesgo de que varios cientos o miles de sanitarios se contagiasen simplemente para dar la oportunidad a la Abogacía del Estado y a la Fiscalía de efectuar alegaciones?

Cuarta.- Ligado con el interrogante anterior. ¿Cuántos profesionales sanitarios, que se juegan literalmente la vida para ayudar a otros, se han visto contagiados por la enfermedad gracias al inexcusable retraso del Tribunal Supremo? Dicho sea en otras palabras ¿Cuántos contagios y, eventualmente, cuantos fallecimientos de sanitarios tienen su origen inmediato en la inactividad de la Administración y en la tolerancia pasiva que, hasta el día de hoy, ha manifestado el Tribunal Supremo?

Quinto.- Cuando nos encontramos ante una situación excepcional y tan acelerada que los acontecimientos se producen con intervalo no de días, sino de horas y en situaciones hasta de minutos. ¿Es justificado que la Sala establezca que los informes que ha de remitirles el Ministerio de Sanidad tengan carácter quincenal? ¿No podrían haber tenido un poco más de contacto con la realidad, es decir, pisar más el suelo donde habitan el común de los mortales y establecer un plazo más adecuado a las circunstancias que lamentablemente nos vemos obligados a vivir y reducirlo a cinco días?

En todo caso, forzoso es reconocer que en este caso, la Sala optó por huir del tradicional sostenella y no enmendalla, y por tanto, siguiendo al recordado Jardiel Poncela (cuyo humor es más que nunca necesario en estos momentos) podríamos hablar de “seis magistrados con freno y marcha atrás”. Un freno y marcha atrás que por su dilación en el tiempo indudablemente ha tenido su coste en contagios y en vidas (como cualquier persona que tenga conocidos o familiares que presten sus servicios en la sanidad pública puede aseverar), pero también es necesario reconocer que, como reza el viejo refrán español, más vale tarde que nunca.

Y es que, lamentablemente, los tres poderes del estado (legislativo, ejecutivo y judicial) han reaccionado tarde y mal a la crisis sanitaria. En esta, como en tantas otras ocasiones, la tradicional desidia española unida a lo que Alejandro Nieto denominaba “el pensamiento burocrático” ha lastrado la actividad de los poderes públicos.

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