LO QUE EL COVID SE LLEVÓ: LA NUEVA (A)NORMALIDAD JURÍDICA.

Las líneas maestras del constitucionalismo europeo que, lógicamente con evoluciones y mejoras, llegaron prácticamente hasta finales del siglo XX están pasando a mejor vida a ojos vista y, lo que es más preocupante, con la aquiescencia de voces que incluso justifican el asesinato doloso de los principales logros que, iniciados por la revolución inglesa de 1688, continuados con la americana de 1776 y culminados con la francesa de 1789, instauraron definitivamente, cuando menos en las grandes naciones europeas, los principios de soberanía nacional, de legalidad y división de poderes. Los grandes principios generales del constitucionalismo (ley general y abstracta, subordinación del ejecutivo al legislativo y poder judicial como independiente de ambos y garante último de los derechos individuales), bastante socavados ya durante los últimos años por gobiernos de uno y otro signo, parecen haber sido atacados con saña y ya de forma indisimulada. La “nueva” normalidad jurídica implica, por tanto, olvidarse de algunos de los principios básicos que hasta ahora nos regían. Analicémoslo.

Primero.- Quiebra del principio de legalidad.

1.1.- Planteamiento inicial

El principio de legalidad implicaba necesariamente la existencia de una ley habilitadora previa para que el ejecutivo pudiese realizar cualquier tipo de actuación. Y si bien el poder público, fundamentalmente en las monarquías germánicas del siglo XIX (donde no llegaron a calar del todo los principios de la Revolución francesa) elaboraron la sutil tesis de la “vinculación negativa” (es decir, que la Administración podría actuar allí donde no existiera prohibición) finalmente se impuso la racionalidad y se llegó al principio de “vinculación positiva”, es decir, que la Administración sólo podría actuar donde existiese una ley previa que le apoderase para desarrollar la actividad concreta.

A ello, y como garantía máxima frente a la arbitrariedad, un estado de derecho implicaba lo que John Adams calificaba de “gobierno de leyes, no de hombres.” La ley general y abstracta aprobada por el órgano de representación popular, era la fuente básica del poder administrativo.

1.2.– Quiebra del principio.

1.2.1.- Abandono de la idea de la ley general y abstracta

Ya Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez, en las últimas ediciones del Curso de Derecho Administrativo, se referían explícitamente al abandono del ideal de la ley general y abstracta en beneficio de las leyes-medida o leyes elaboradas para casos y situaciones concretas, siendo así que el Tribunal Constitucional, en otra de sus grandes creaciones, determinó que tales normas por sí mismas no eran contrarias al texto constitucional. Nos encontramos ya con leyes con fines específicos, orientados hacia políticas concretas, por lo que el dogma de la generalidad se abandona en beneficio de la particularidad.

1.2.2.- El Real Decreto-Ley como medio ordinario de legislación.

El artículo 86.1 de la Constitución habilitó al Gobierno para dictar “disposiciones legislativas provisionales” con rango de ley, si bien con ciertas limitaciones de carácter material, estipulando determinadas materias vedadas a dicho instrumento normativo.

Ahora bien, en los últimos años, sobre todo desde el año 2012, hemos venido observando una auténtica avalancha de Reales Decretos Leyes, que en ocasiones superan en número incluso a las propias Leyes formales. No es ya que se exceda con creces la “extraordinaria y urgente necesidad” como presupuesto habilitante, sino que incluso en ocasiones se transgreden los límites materiales impuestos por la Constitución.

Dos simples ejemplos ilustrarán a la perfección lo señalado. El Real Decreto Ley 10/2018 de 24 de agosto modificó la Ley 52/2007 de 26 de diciembre con el único objetivo de dar cobertura legal a la exhumación y reubicación de los restos mortales de Francisco Franco. Sin entrar en el fondo del asunto o en lo acertado o no de la medida, lo que es incuestionable es que en modo alguno se daba la situación de “extraordinaria y urgente necesidad”, puesto que nada impedía tramitar la norma como una ley ordinaria, sin que pudiese ser calificado como “urgente” y “extraordinario” el traslado de unos restos mortales que llevaban cuarenta y tres años ubicados en el lugar donde originariamente descansaban, e incluso cuando el propio presidente del Gobierno manifestó que si se había esperado cuarenta y tres años bien podría esperarse unas semanas más.

Un ejemplo mucho más reciente es el Real Decreto-Ley 21/2020 de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y que aparece publicado hoy en el Boletín Oficial del Estado. En este caso no es en modo alguno cuestionable la “extraordinaria y urgente necesidad”, pero nos encontramos con que el Real Decreto-Ley no puede “afectar” a los “derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. Y cualquier lector de la norma podrá contemplar que varios aspectos del citado Real Decreto no es que “afecten” es que “inciden” de lleno, por ejemplo (por citar el más sangrante) el artículo 27, relativo a datos personales.

Por tanto, en lo referente a la legislación vamos camino de seguir lo acaecido con las expropiaciones, donde por esas curiosidades inherentes a nuestro país, el procedimiento habitual es el “urgente” y el “ordinario” no es que sea excepcional, sino inexistente en la práctica.

Segundo.- Subordinación de los Parlamentos al Gobierno.

En este punto, curiosamente estamos retrocediendo a épocas pasadas, como a la España de la época canovista o la Inglaterra de los Tudores. Se objetará que, pese a las amplias facultades del Gobierno, quien tiene la última palabra es el Parlamento. Cierto. Pero al contrario que los robustos órganos representativos de otras épocas, en los últimos años es el ejecutivo quien logra imponer su voluntad sobre las Cortes, que vienen a ser poco mas que una caja de resonancia o una especie de teatro de guiñol donde se escenifica (más de cara a la galería que otra cosa) un amago de discusión acerca de decisiones previamente formalizadas en las covachuelas administrativas, cuando no en lugares menos oficiales.

Quienes hayan tenido la curiosidad de adentrarse en el magistral Derecho constitucional comparado, que redactó hace más de medio siglo Manuel García Pelayo, comprobará que, al abordar la historia constitucional inglesa, dicho autor incide en la sutil diferencia que separaba formalmente el monarca inglés Enrique VIII y sus homólogos europeos. Mientras éstos no disimularon a la hora de imponerse a las Cortes o Estados Generales, imponiendo su voluntad abiertamente, aquél tuvo la habilidad de hacer pasar sus decisiones como emanadas del Parlamento. Y por tanto, aun cuando en el fondo nos encontrábamos ante una decisión regia, formalmente se exteriorizaba como resolución parlamentaria. Si en 1688 se produjo una revolución fue porque los Estuardos, a diferencia de los Tudores, intentaron quebrar incluso ese requisito estrictamente formal.

Uno de los más ilustres políticos y teóricos españoles, Posada Herrera, pronunció hace un siglo una frase que cobra una absoluta actualidad: “No necesitamos gobiernos parlamentarios. Necesitamos parlamentos gubernamentales.” A eso, precisamente, nos estamos acercando.

Tercero.- Búsqueda de sometimiento del Poder Judicial.

El 28 de septiembre de 1789 el presidente George Washington se dirigía por escrito al attorney general Edmund Randolph en los siguientes términos: “Convencido que la debida administración de justicia es el más firme pilar del buen gobierno, he considerado el primer establecimiento del poder judicial como esencial para la felicidad de nuestro país y la estabilidad de su sistema político; por tanto la selección de las personalidades más capaces para aplicar las leyes y dispensar justicia ha sido objeto de mi más honda preocupación.” Washington equiparaba así tres ideas claves: correcta Administración de justicia, estabilidad del sistema político y felicidad del país.

Nuestra historia constitucional no ha sido, precisamente, brillante en lo que a la regulación del poder judicial se refiere. La tradicional subordinación al ejecutivo (aceptada con mayor o menor resignación por el estamento judicial, todo hay que decirlo) pretendió solventarse en 1978 con el establecimiento del Consejo General del Poder Judicial como órgano de gobierno de los jueces. Ahora bien, los intentos de influir en la judicatura han sido reiterados y constantes, y buena prueba de ello lo tenemos en la designación de los vocales del Consejo General del Poder Judicial (cuatro siglas, cuatro mentiras, como se afirma en algunos foros) y el intento de situar en el mismo a jueces “afines” para, desde ahí, controlar los nombramientos de los órganos que son precisamente los encargados de tramitar causas que pueden afectar a miembros del ejecutivo o del legislativo. Los procedimientos de designación de vocales del CGPJ, convertidas en un auténtico mercado persa donde se intercambian cromos de la forma más descarada con las cámaras legislativas en el papel de simple comparsa, valen por todo un tratado.

Pero no es ya sólo la deficiente articulación institucional. En los últimos años hemos venido asistiendo al penoso espectáculo de políticos (a diestra y siniestra) que abiertamente intentan condicionar las resoluciones judiciales, protagonizando comportamientos indignos. La prueba más lamentable tuvo lugar cuando la Audiencia Provincial de Navarra hizo pública la sentencia del caso “la manada”, en la que uno de los jueces formuló un voto particular. Nada menos que el entonces titular de la cartera de Justicia vino a insinuar que el magistrado discrepante tenía ciertos “problemas”, convirtiendo una discrepancia jurídica en una imputación de carácter personal, todo ello con el Consejo General del Poder Judicial, como en su día Nerón, tocando la lira mientras Roma era pasto de las llamas. Que se puede discrepar del contenido material de una resolución judicial (o de un voto particular) es incuestionable; que lo puedan hacer miembros de otros dos poderes es algo ciertamente impropio, como igual de impropio es que un magistrado cuestione decisiones de carácter político emanadas de las otras dos ramas; pero que nada menos que un miembro del ejecutivo cuestione abiertamente la capacitación de un juez es ya algo que clama al cielo. Y en los últimos meses la situación no es que disminuya, es que aumenta con políticos de uno y otro bando azuzando a las masas y cuestionando a jueces de quienes discrepan motejándolos. En los últimos días la situación ha llegado a tal extremo, que tan sólo falta que alguno de los integrantes del ejecutivo pretenda emular a Thomas Jefferson retomando la frase pronunciada por el virginiano cuando un jurado popular absolvió a Aaron Burr del proceso al que Jefferson le había sometido y cuya culpabilidad el presidente buscaba a cualquier precio: “el pueblo juzgará a los acusados y a los jueces.”

La degradación de la Justicia ha llegado incluso a la Fiscalía General del Estado, donde su actual titular (que, por cierto, en cualquier país civilizado estaría cuando menos siendo objeto de investigación penal debido a las afirmaciones efectuadas en cierta grabación que ha salido a la luz pública y donde se refería a determinados actuaciones de magistrados en asuntos de alcoba) ha pasado directamente de la cartera de Justicia en un gobierno de determinado color político a cabeza de la fiscalía, que teóricamente ha de caracterizarse por su independencia. Un ejemplo más de las “puertas giratorias” que no se dan tan sólo entre la política y las empresas, sino entre la justicia y la política, vía ésta que debiera tener un único sentido.

Baste un dato que, aun aparentemente anecdótico, es altamente significativo. El poder legislativo, a la hora de tener que defenderse en pleitos, cuenta con un grupo específico de empleados públicos integrados en el Cuerpo de Letrados de las Cortes. El poder legislativo, tiene sus propios funcionarios, integrados en los Servicios Jurídicos del Estado (mal llamados “del Estado”, por cuanto el poder legislativo también es estado y cuenta con defensores propios y separados de aquéllos). ¿Y quién defiende al Poder Judicial, incluso en supuestos en que éste sea parte actora frente a reclamaciones al segundo de los poderes? La Abogacía del Estado, ordenado en base al principio de jerarquía y cuya cabeza no es otra que el Abogado del Estado Jefe, dependiente del Ministerio de Justicia. Para que se hagan una idea de la situación, imagínese usted que interpone un pleito valiéndose de un abogado que es retribuido por la misma parte a la que usted demanda. Pues eso ocurre.

Cuarto.- Merma de las garantías ciudadanas.

Formalmente, el ciudadano goza de una amplia gama de derechos, unos inherentes a su condición humana y, por tanto, preexistentes a la Constitución y otros que son de reconocimiento legal. Ahora bien, desde el punto de vista material, la falta de garantía de esos derechos es cada vez más clara y evidente.

Según John Locke, fuente básica de la cual surgen los sistemas políticos modernos, el poder civil surge para garantizar la vida, libertad y propiedad de los ciudadanos o, como se dice en la célebre Declaración de Independencia de los Estados Unidos, para garantizar la “vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.”

Nos encontramos con leyes cada vez más invasivas, con un poder público cada vez más embravecido, y con una Administración de Justicia mas capitidisminuida, en parte por carencia de medios imputable a los otros dos poderes, en parte por causas endógenas. La jurisdicción contencioso-administrativa, dicho sea con todos los respetos, por cada paso adelante otorga dos atrás, sobre la base de que ha de primar el “interés público”, cuya simple invocación ya ocasiona que en muchos casos se cierre toda posibilidad de defensa para el ciudadano. Es cierto, y sería injusto negarlo, que en ocasiones se da un tímido avance; mas cada logro en pro del ciudadanos se retrocede posteriormente tres o cuatro pasos, con lo que el aparente progreso es, en realidad, un engaño

Esa es la “nueva normalidad jurídica” que nos espera. Un parlamento cada vez más reducido a un “gallinero” en el cual tan sólo falta que sus integrantes acudan con el atuendo de los personajes de la “Commedia dell´Arte”. Un poder ejecutivo cada vez más robustecido y que ya ni tan siquiera se molesta en disimular su deseo de conquistar más espacios de libertad de los ciudadanos. Y un poder judicial que trata de sobrevivir como puede entre unos y otros.

Hace unos días, tuve ocasión de manifestar en privado a un interlocutor que, en la actual situación, los jueces se constituían en la única esperanza para mantener los principios y garantías del sistema constitucional, en el último escudo protector del estado de derecho. Pero no dudé en añadir que, aun cuando desearía estar totalmente equivocado, la experiencia que nos ofrece la historia constitucional española al respecto no es precisamente para destilar optimismo.

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