DEMOCRACIA, JUECES Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: VISIÓN «REPUBLICANA» VERSUS «DEMOCRÁTICA» DE LA CONSTITUCIÓN EN EL SISTEMA ESTADOUNIDENSE.

El legendario y recordado Eduardo García de Enterría tituló uno de sus trabajos más célebres Democracia, jueces y control de la Administración, libro que era en realidad una recopilación de trabajos que compartían unidad temática, en concreto, la posible colisión entre el principio de legitimación democrática de la Administración y el control de ésta por el tercero de los poderes, aquel que otro jurista no menos legendario, Alexander Hamilton, calificaba de “menos peligroso”. No obstante, quizá el asunto que ha hecho correr ríos de tinta es la colisión entre la facultad de control de constitucionalidad y el principio de legitimidad democrática de la ley. Un asunto que se remonta nada menos que a finales del siglo XVIII, donde se planteó abiertamente la eventual colisión entre la judicial review y la legitimidad popular de la ley o, en otras palabras, cómo el fruto u obra de aquéllos que tienen atribuida la representación del pueblo y que responden políticamente ante el mismo a través de elecciones periódicas, puede ceder ante la interpretación que de la misma hacen personas que carecen de tal legitimidad directa y que carecen de esa responsabilidad directa.

Pues bien, repasando algunos de los trabajos publicados por Amy Coney Barret, la potencial candidata a cubrir la vacante que en el Tribunal Supremo dejó el fallecimiento de Ruth Bader Gisburn, me encontré con un breve e interesante trabajo que lleva por título Contrarrestando la dificultad de la mayoría, y que en realidad es una reseña de un estudio publicado por Randy E. Barnett titulado a su vez Nuestra constitución republicana: asegurando la libertad y soberanía de “nosotros el pueblo”. Pues bien, Amy Coney Barret expone en las líneas iniciales de su trabajo las dos posibles lecturas de la soberanía popular y las consecuencias que ello acarrea, y lo hace en los siguientes términos:

“Si el Pueblo como un todo es soberano y la Constitución tiene por objeto facilitar el autogobierno democrático, la legislación se presume legítima porque representa la voluntad soberana de la mayoría. Si por el contrario el individuo es soberano, la legislación no representa a éste, sino que pasa a ser el producto de cargos públicos que sirven como agentes de los individuos soberanos. El ciudadano se sitúa por tanto en una posición que permite exigir de sus agentes la explicación de por qué la legislación se encuentra dentro de la autoridad que se le ha atribuido para asegurar sus derechos naturales.”

En otras palabras, si el soberano es el pueblo como un todo (visión “democrática” en la que se alinea Amy Coney Barrett), la ley goza de esa legitimidad democrática y por tanto, de presunción de constitucionalidad, de ahí que el efecto inmediato sea que los jueces han de avalar las leyes si las mismas permiten una lectura conforme a la norma jurídica suprema, de ahí que, además, sea la persona o entidad que impugna un texto legal quien ha de justificar debidamente la presunta inconstitucionalidad de la misma. Por el contrario, si el soberano es el individuo y no el pueblo como un todo (tesis “republicana” de Randy Barnett), la ley no goza de esa presunción, y se invierten las tornas, siendo por tanto el autor de la norma legal quien ha de justificar que la misma es constitucional. En este sentido, como bien expone Barrett en su crítica a la obra reseñada:

“Al criticar el actual estado de cosas, Barnett comienza con su premisa: debemos preocpuarnos de la naturaleza contramayoritaria del control de constitucionalidad. En su lugar, debemos preocuparnos por la naturaleza mayoritaria de la legislación […] en su visión del texto constitucional como “republicano” o puesto al “democrático”, los representantes electos lo son para asegurar los derechos naturales de los individuos soberanos que integran ese “nosotros, el pueblo”, no para llevar a cabo el mandato de la mayoría que les llevó al puesto.

La característica de esta “visión republicana” de la constitución estadounidense, en lo que respecta al poder judicial, es coherente con el postulado básico de la misma:

“La lectura republicana de la constitución aconseja a los tribunales y juristas a preocuparse menos por preservar el producto del proceso democrático que por el modo en que el proceso democrático es apto para conculcar los derechos de los individuos. Porque el fin último del gobierno es asegurar los derechos naturales preexistentes del pueblo, la legislación no se presume como legítima simplemente porque tenga la sanción mayoritaria. Por el contrario, sin importar su aval mayoritario, se presume ilegítima si con ello vulnera los derechos naturales de los individuos soberanos. Los Tribunales no deben otorgar a las leyes la presunción de constitucionalidad cuando se les plantea tal cuestión; en su lugar, es el estado quien tiene la carga de justificar que la legislación se encuentra dentro de los límites de la autoridad que se le atribuye para garantizar la vida, libertad y propiedad del pueblo.”

Por ello, el autor de la obra reseñada por Barrett entra de lleno a criticar el actual rol de los tribunales estadounidenses a la hora de afrontar el control de constitucionalidad de la ley:

“Bajo el sistema actual, los tribunales asumen que las leyes son constitucionales a no ser que se demuestre lo contrario […] Tal presunción es inapropiada, porque favorece al siervo sobre el dueño. La impugnación de una ley por inconstitucional es un mecanismo a través del cual el individuo soberano solicita la responsabilidad del legislativo. La presunción, nos dice, debe ir en la otra dirección: el individuo soberano es acreedor a una explicación acerca de por qué el legislativo actuó dentro del marco de su limitada autoridad con el fin de proteger los derechos individuales.”

Ello es coherente con la filosofía última de Barnett, para quien los tribunales constituyen “un refugio frente a los excesos de la mayoría legislativa”. No obstante, Amy Coney Barrett somete a una dura crítica esta visión, estableciendo que el sistema que rige en la actualidad es mucho más adecuado que el propuesto por Barnett. He aquí como defiende aquélla su posición en defensa del actual estatus:

“Una amplia deferencia judicial se basa en el convencimiento que un enjuiciamiento más estricto situaría a los jueces en un océano en el que no serían buenos navegantes […] El actual régimen de deferencia refleja una visión humilde sobre la capacidad de los jueces para evaluar la adecuación de reclamaciones de naturaleza científica y económica. La tesis de Barnett, por el contrario, parte de que son aptos para dicha tarea. ¿Está justificada esa confianza? ¿Están los jueces capacitados para resolver sobre pretensiones contrapuestas acerca del valor nutricional de la leche o sobre una compleja política medioambiental? “

En este punto es quizá donde la crítica de Barrett se resiente algo. Cuando se impugna un texto legal por entender que el mismo es contrario a la Constitución, no se está pidiendo al juez un pronunciamiento de carácter técnico o político, sino estrictamente jurídico, y, más en concreto, constitucional. Por seguir con el ejemplo que la propia Barrett expone, no se está solicitando del juez que valore las “propiedades nutricionales de la leche” o lo adecuado o erróneo de una “política medioambiental”, sino algo mucho más simple: si una concreta elección legislativa es conforme o no con la norma jurídica suprema.

Y es aquí donde se llega al núcleo de la controversia, es decir, la posición de los jueces vitalicios en relación con el control de constitucionalidad de las leyes frente a un órgano cuya composición se renueva periódicamente a través del sufragio, y es aquí donde Barrett (que actualmente ostenta la condición de juez en el Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito) expone las dificultades que implica la tesis de Barnett:

“Por una parte, el carácter vitalicio de los jueces puede llevarles a ser lo suficientemente valerosos como para resistir a la mayoría. Por otro, implica que no son responsables de las decisiones mientras no se les declare incapaces o corruptos. Si los jueces se equivocan, el pueblo no tiene la posibilidad de removerles del puesto. Mientras que uno puede dudar si el pueblo puede efectivamente castigar a los legisladores en las urnas por una determinada elección política, lo cierto es que éstos deben afrontar el juicio del pueblo para mantenerse en sus cargos. Los jueces del Artículo III [de la Constitución] especialmente los jueces del Tribunal Supremo no están sujetos a ninguna otra autoridad superior, no responden ante nadie. El sentimiento de infalibilidad que ello implica es algo de lo que debe guardarse. Una lectura adecuada de la adscripción a la restricción judicial es la adhesión a resistir la tentación de excederse de los límites del poder judicial”

Junto a este razonamiento, Barrett une otro de naturaleza más práctica, consistente en los efectos que una decisión errónea puede ocasionar:

“Las equivocaciones del Tribunal Supremo son extremadamente difíciles de corregir; uno sólo puede esperar un cambio de criterio, de sus integrantes o una reforma constitucional. Por contraste, es mucho más factible, incluso en su dificultad, modificar o derogar leyes erróneas, algo que tanto el Congreso como los legislativos estatales hacen con frecuencia.”

No obstante, pese a sus discrepancias de fondo, Barrett sí que asume una de las tesis de la obra reseñada que le permite, a su vez, criticar jurídicamente nada menos que al propio chief justice John Roberts jr. (primero implícita, unos párrafos más adelante ya de forma explícita), por su rol a la hora de inclinar la balanza en el asunto National Federation of Independent Business v. Sebelius, que por una exigua mayoría de cinco votos frente a cuatro (el decisivo fue el del propio Roberts) avaló la constitucionalidad de la reforma sanitaria auspiciada por Obama. Para la autora de la reseña:

“Barnett tiene toda la razón al afirmar que la deferencia a la mayoría democrática no se sobrepone al deber del juez de aplicar un claro texto legal. Esto es cierto, e incluso para quien se adscriba a una visión colectiva de la soberanía popular, un juez que efectúa una interpretación inconsistente con el texto yerra a la hora de llevar a efecto una ley que cuenta con la mayoría que la apoya […] Un buen juez resiste la tentación de mezclar el significado de la Constitución con las propias preferencias políticas del juez; quienes recaigan en dicha tentación exceden de los límites de su poder afirmando que una ley es inconstitucional cuando no lo es […] de la misma forma, cuando una ley choca con la constitución, la norma fundamental debe tener prioridad, y la ley debe ceder o, más propiamente, no es ley. Un tribunal no se excede simplemente por declarar la inconstitucionalidad de una ley, sino que se excede cuando lo hace sin garantía constitucional”

En definitiva, nos encontramos ante dos visiones contrapuestas, una que incide en la mayoría, otra que busca mantener el hálito de los derechos individuales. Sin duda alguna, en tiempos como los que nos ha tocado vivir, donde con la excusa fácil que ha proporcionado la lucha frente al COVID-19 los gobiernos han extremado sus prerrogativas cercenando los derechos individuales hasta extremos jamás vistos en aras a la alegada protección de la salud pública (la cual, estoy íntimamente convencido –es una opinión, no una afirmación- que a todos los dirigentes políticos, sin excepción, le trae absolutamente al pairo) la tesis sostenida por Randy Barnett busca mantener ese respeto a los derechos naturales inherentes al individuo, derechos que, no olvidemos, son preexistentes no ya a los distintos gobiernos, sino a la propia constitución.

Por desgracia, como ya se avanzó en este post y se lleva insistiendo a lo largo de mucho tiempo, demandar valor o arrojo al Poder Judicial español es una utopía o un ejercicio de fe que requiere una intensidad mucho mayor que la religiosa. Cuando desde el ejecutivo se intentó coartar la independencia judicial en los Estados Unidos, no es ya que el Poder Judicial presentara batalla frente a un ataque, sino que incluso el propio legislativo rechazó aunarse a las pretensiones del gobierno, como sucedió con el frustrado court-packing plan que auspició Franklin Roosevelt en 1935. En nuestro país, jamás de los jamases el Poder Judicial (obsérvese que hablo de «poder judicial», no de jueces, porque en este caso la generalización sería injusta) ha no ya opuesto resistencia, sino ni tan siquiera formulado protestas serias frente a ataques intolerables, limitándose a simples objeciones formalistas que tienen el mismo efecto en el ejecutivo que el que tendría la picadura de un mosquito en la epidermis de un elefante.

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