EL CASO «MONTILLANA»: CUANDO EL TRIBUNAL SUPREMO REPRENDE LA AUTORIZACIÓN PARA ENTRADA EN DOMICILIO SIN BASE OBJETIVA QUE LA JUSTIFIQUE.

Cuando la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dicta una resolución que pone en su sitio a la Administración y tutela los derechos de los ciudadanos frente a los abusos prepotentes del poder público, debe ser reconocido. Y eso y no otra cosa es lo que merece la reciente Sentencia 1231/2020 de 1 de octubre de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 2966/2019 (ES:TS:2020:3023) que resuelve un asunto cuyos antecedentes fácticos serían inconcebibles en un país que no fuese España. Y es que, si en la primera mitad del siglo XIX el escritor norteamericano Edgar Allan Poe nos ofreció su sobrecogedora historia El tonel de Amontillado, la Agencia Estatal de Administración Tributaria Española nos obsequia bien entrado el siglo XXI con su versión castiza, que incluso tiene similitudes fónicas, dado que el objeto de la agresión administrativa fue, en este caso, La taberna Montillana, celebérrimo establecimiento hostelero cordobés cuyo propietario y trabajadores hubieron de sufrir en carne propia el ataque de los émulos del no menos célebre José María “el Tempranillo”.

Resumamos los hechos. Los funcionarios de inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sin base objetiva alguna, pero quizá en busca de las suculentas retribuciones que perciben en los casos de práctica de liquidaciones o sanciones con resultado favorable a las arcas públicas, solicitan autorización del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Córdoba para la entrada en el local hostelero, sin otro fundamento que una simple sospecha derivada de que “La media de rentabilidad resulta muy baja si la comparamos con la declarada a nivel nacional, lo que supone que el margen comercial declarado es bastante inferior a la media de las empresas del sector.” Al amparo de dicha habilitación (donde el juez se había limitado a aceptar como válido el argumento de la Agencia Tributaria basado en datos elaborados por la propia Agencia Tributaria) los empleados de dicho organismo se lanzaron físicamente sobre el local con unas formas tanto estéticas como verbales ante las cuales palidecen los ministros del Santo Oficio y los bandoleros de la serranía de Ronda. El caso es que, como dijo uno de los testigos presentes, tan sólo les faltó entrar pistola en mano y disparando tiros. La empresa física y jurídicamente agredida impugnó el auto judicial de autorización ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, quien se limitó, mirando al tendido, a confirmar el parecer del juez de instancia.

Tres años más tarde (un periodo de tiempo ciertamente reducido si tenemos en cuenta el ritmo de los procesos contenciosos en nuestro país) el Tribunal Supremo ha resuelto el asunto estimando el recurso de casación interpuesto por el establecimiento y anulando la autorización de entrada, lo que en principio debería suponer la anulación de todo lo obtenido con base en el registro, como la propia resolución judicial se encarga de precisar hábilmente en el último fundamento jurídico. Y la sentencia propina un severo puntapié en las posaderas del juez de instancia (y, por extensión, a los tres de apelación, aunque sobre estos últimos se guarda un respetuoso silencio) en términos muy duros y ciertamente no muy usuales en la sobria prosa judicial:

“La motivación del auto judicial es, por tanto, en exceso lacónica y, además, se abstiene de analizar, aunextrínsecamente, la veracidad aparente de los datos facilitados al efecto, máxime cuando no se refieren a la entidad en cuyo domicilio se pretende entrar -en sí mismos considerados-, sino por comparación con la media nacional que arrojan determinados parámetros; la existencia de un procedimiento previo de aplicación abierto en cuyo seno se haya decidido solicitar la entrada -que debió, caso de existir, acompañarse a la petición-; la identificación de los tributos o periodos de cuya regularización se trata; se omite también el juicio de proporcionalidad, que se da por tácita e irrebatiblemente cumplido, como intrínseco a la medida misma; y se silencia todo pronóstico, aun aproximado, sobre la magnitud económica a que daría lugar la entrada como medio de rescate de las pruebas sólidas para determinar la deuda y, en cualquier caso, para excluir el delito -contra la Hacienda Pública u otros no restringidos a la cuantía mínima-, pues de ser así ni siquiera la competencia y el procedimiento ampararían una petición de esta naturaleza al juez de lo contencioso-administrativo; y se da por buena, sin razonamiento alguno, la necesidad de la entrada, con relación de medio a fin, para obtener pruebas que de otro modo se sustraerían -se dice- a la actuación de la Administración y, en particular, nada se explica sobre que la medida invasiva del domicilio sea la única posible, de forma insustituible, para hacerse con los datos que, de otro modo, serían ocultados a la Administración.

Tal presunción debía haberse apoyado en una argumentación acorde con la magnitud e importancia del derecho fundamental cuya tutela se pone en manos del juez, como justificación de la entrada domiciliaria para la realización de la actividad de comprobación. Se incumplen, pues, abierta y llanamente, todos los requisitos fijados en los anteriores puntos 4.3 a 4.6.

Además, ni consta la razón de ciencia de esos datos estadísticos u objetivos -salvo el examen de documentación analizada, ofrecida por la interesada a efectos del Impuesto sobre Sociedades, periodos 2013 a 2015, que es una regularización diferente a la que figura en el hecho primero de la petición de entrada como propia de la orden de carga en plan, aunque no consta abierto y notificado procedimiento inspector al efecto-; ni tampoco se evalúa la naturaleza y consistencia de los indicios de fraude denunciados como derivados de la tributación inferior a la media del sector, en virtud de estadísticas y cálculos que no se ofrecen a la consideración del juez ni éste ni la Sala de apelación los examinan, siendo así que además no se ponderan como título bastante para adoptar la grave medida de entrada en el domicilio.”

No se queda ahí el Tribunal Supremo, sino que se despacha a gusto enumerando las carencias de la resolución judicial impugnada, carencias que ciertamente son un auténtico muestrario de hasta qué punto para algunos jueces las meras sospechas sin fundamento de la Administración son una especie de verdad revelada o Biblia administrativa:

“a) Se funda en la veracidad irrebatible de los vestigios aportados, pese a que no figuran depurados en un procedimiento abierto y notificado y pese a que se trata de meras conjeturas o inferencias a partir de magnitudes meramente estadísticas -esto es, genéricas-, pues el auto guarda silencio sobre la seriedad o fiabilidad de tales indicios y la necesidad de la entrada en domicilio como única posibilidad de verificar su acomodo a la realidad.

b) Prescinde el auto de entrada, por completo, del juicio de proporcionalidad, en las tres vertientes que se exigen en la jurisprudencia precedente de esta Sala, singularmente en la sentencia de 10 de octubre de 2019, dando por supuesto, porque lo dice la Administración, que la enunciación de los datos -más bien sospechas o suposiciones- «…[S]on todos ellos elementos que hacen necesaria la investigación, investigación que no podría llevarse a cabo sino es en la forma solicitada por la Administración, pues de otro modo se frustraría su finalidad», expresión tautológica que nos sustrae las razones por virtud de las cuales el Juez considera que la única forma de obtener los datos -porque de otro modo se malograría su finalidad- es accediendo al domicilio constitucionalmente protegido, lo cual es, en esencia, tanto como no decir nada.

c) Además, la hipótesis o presunción que, de forma apodíctica, establece el juez, parece contradecir la circunstancia de que, previamente, como indica en su recurso de casación la mercantil impugnante, se produjo un requerimiento a ésta por los mismos hechos, que fue atendido, según indica el recurrente en el escrito de interposición, sin ser replicado […] No cabe duda de que tal requerimiento previo se produjo – extra ordinem- y dio lugar a una respuesta tempestiva del contribuyente, que se queja en casación de que esos antecedentes que le podrían favorecer le fueron ocultados al juez en la solicitud de entrada. Que existen lo podemos tener por cierto -se cita y no se desmiente el código electrónico-; y que fueron ocultados lo revela la lectura de la solicitud y su silencio al respecto. Siendo así, al margen del concepto que nos merezca tal omisión desde la perspectiva de la observancia de la exigible buena fe, lo cierto es que el juez desconoció un dato de singular importancia para calibrar la disposición del contribuyente a colaborar con la Administración y, desde luego, para dudar de ese riesgo de fraude que tan aventurada como dramáticamente se anticipa en la solicitud.

d) También se despacha inadecuadamente en el auto la cuestión referida a la adopción de la medida de entrada inaudita parte, que debe considerarse una excepción en casos concretos, no como una regla general. […]

e) Sin embargo, tal inferencia supone, de facto, tanto como considerar, siguiendo el esquema argumentativo de la muy extensa solicitud de entrada en el domicilio, que todo contribuyente es un defraudador, al menos en potencia, pues de la motivación en este punto deriva que es lógico que se entre para inspeccionar y también lo es que el interesado quede al margen de todo conocimiento, sin abordar la lógica de la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la entrada y la exclusión de otras alternativas igual de eficaces y menos onerosas, extremo sobre el que el auto guarda silencio. 

f) Al margen de lo anterior, una cosa es no anunciar la visita -que es lo que aborda el ATC 129/1990, de 26 de marzo, de tan repetida cita en asuntos de esta naturaleza, cuando el conocimiento previo pudiera frustrar su eficacia- y otra bien distinta es no dar noticia de un procedimiento inspector, no solo no notificado sino no abierto aún, sólo dentro del cual cabría la adopción de tal medida de instar la solicitud de entrada. Admitir lo contrario sería tanto como vulnerar a priori el derecho fundamental, dejando la decisión en las exclusivas manos de la Administración (vid. arts. 87 y 90 RGAT). 

Como puede verse, el Tribunal Supremo llega a afirmar (aunque lo haga con evasivas y circunloquios) que existió un clarísimo y manifiesto abuso de derecho de la Administración en este caso con el único objetivo de obtener una orden judicial y entrar en unas dependencias a ver si se encontraba algo por allí. Pero lo cierto es que la Sala efectúa dos afirmaciones que son una buena muestra de cuales son los principios inspiradores de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y que le asemejan en sus procedimientos a la tristemente célebre Inquisición española:

1.- Para el organismo recaudador por excelencia, el principio general de su actuación es que “todos somos culpables”, eco del célebre (y, por cierto, bastante honesto) ensayo del líder socialista Juan Simeón Vidarte. En efecto, aun cuando el texto constitucional y la normativa tributaria parte del principio de presunción de inocencia, la Agencia Estatal se ha tomado en serio el divertido lapsus que en el film Los Blandings ya tienen casa, sufrió Jim Blandings (un impagable Cary Grant) cuando afirma: “Un momento. Tengo derecho a saber lo que hice. Esto es América. Un hombre es culpable hasta que se demuestre que es inocente”, para ser corregido por su hija: “papá, es justo al revés.” Pues bien, nuestro órgano responsable en materia fiscal considera que todo contribuyente se presume culpable hasta tanto no se demuestra su inocencia.

2.- No deja de ser preocupante la idea subyacente que las inspecciones, visitas, incursiones e invasiones deben “sorprender” literalmente a la persona objeto de la actuación argumentando que de lo contrario se frustrarían las perspectivas investigadoras. Digo que es preocupante porque tal era la forma de pensar de quienes integraban el Santo Oficio, quienes justamente prescindían de formalidades y actuaban sin previo aviso para una mayor garantía de obtención de pruebas. Por cierto, que quienes integraban el Santo Oficio también, como la Agencia Tributaria, actuaban no persiguiendo una ganancia personal o material, sino inspirados por motivos mucho más altruistas: la salvación eterna del investigado.

3.- Quizá fuese siendo hora que los órganos jurisdiccionales españoles comenzasen a cuestionarse la presunción de veracidad de las actas de inspección. Es posible que la normativa tributaria les otorgue ese carácter, pero es claro y manifiesto y está en la naturaleza humana que si el redactor material del acta tiene un beneficio personal de lograr un resultado positivo, cuando menos su imparcialidad está ya en cuestión. 

No deja de ser un pequeño paso en la lucha contra la Administración, pero es un avance de cierta importancia.

El 19 de junio de 2014, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública su sentencia United States v. Clarke, donde se fiscalizaba una actuación del Internal Revenue Service, el homólogo estadounidense de la Agencia Tributaria. Pues bien, aunque aquél es infinitamente más respetuoso son los derechos ciudadanos que el siniestro organismo fiscal español, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en una sentencia que contó con el parecer unánime de los nueve jueces que lo integraban, incluyó la siguiente afirmación:

“las autoridades fiscales, como cualquier autoridad, pueden cometer abusos. En previsión de tal posibilidad, el Congreso ha establecido que las órdenes del IRS precisen la aprobación judicial. Y hemos tenido tiempo de indicar y recordamos que el proceso judicial necesario no es ex parte, sino entre antagonistas. El sujeto pasivo de la orden debe ser notificado para que pueda impugnar los motivos y cuestionar la validez de la orden. No obstante, también hemos puesto énfasis en que tales procesos judiciales son sumarios por naturaleza. El propósito de los mismos no es “acusar” ni mucho menos adjudicar, sino “cuestionar”. Y tal instrumento de investigación lo hemos calificado como paso crucial en un sistema impositivo basado en las autoliquidaciones”. 

No ya la autorización para la entrada en domicilios particulares, sino cualquier orden o actuación del Internal Revenue Service que afecte a un particular ha de gozar necesariamente de la autorización judicial. Recientemente expuse dicha particularidad a un alto funcionario de un ente recaudador, y su respuesta fue harto elocuente: “así no podríamos trabajar.” Y así es, en efecto. Por eso los Estados Unidos nacieron cuando unos colonos se rebelaron contra una figura impositiva arrojando todo un cargamento de té a las aguas del puerto de Boston y lograron que quienes se sintiesen atemorizados no fuesen precisamente los obligados tributarios, sino los recaudadores de la Corona. 

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