EL COVID-19 PROPICIA EL REGRESO A LAS TAIFAS: CRÍTICA A LA NORMATIVA QUE ATRIBUYE AL PODER JUDICIAL LA AUTORIZACIÓN DE LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS.

Corría el mes de junio del año 1792 cuando el Tribunal del Circuito Meridional de los Estados Unidos se enfrentó a un curiosísimo asunto: un ciudadano, William Hayburn, presentó ante el Tribunal una solicitud de prestación económica al amparo de la Invalid Pensions Act, norma legal aprobada en marzo de ese mismo año según la cual las solicitudes de prestaciones económicas derivadas de accidentes, mutilaciones y viudedad a consecuencia de la guerra de independencia serían tramitadas por los jueces de circuito, quienes elevarían su propuesta al Secretario de Guerra, el cual podría bien asumirla o bien apartarse de ella. James Wilson, juez del Tribunal Supremo, actuando como juez de circuito rehusó tramitar el asunto por considerar que la ley era inconstitucional y, por tanto, no debía ser aplicada al contravenir el principio de división de poderes consagrado en la Constitución federal, puesto que la decisión judicial estaría invadiendo atribuciones de naturaleza ejecutiva. La función del poder judicial se limitaba a resolver “casos y controversias”, es decir, asuntos donde existe un conflicto entre dos o más partes, y únicamente a través de esos casos concretos se podría determinar la legalidad o no de la actuación ejecutiva y, en su caso, la constitucionalidad o no de un texto legal. El entonces attorney general Edmund Randolph intentó impugnar esa negativa, pero el Tribunal Supremo cortó de raíz las alas del demandante al sostener que entre las atribuciones del cargo público que ostentaba no se encontraban las que le permitían interponer de oficio un asunto que requería la acción de un particular, ante lo que Randolph inició nuevamente el iter procesal, en esta ocasión como letrado particular de Hayburn. El asunto se admitió a trámite, pero no llegó a dictarse sentencia por pérdida sobrevenida del objeto, puesto que el legislador, consciente que la ley sería tumbada por el máximo órgano judicial, modificó los aspectos más polémicos de la misma para evitar una declaración de inconstitucionalidad de una normativa que, en cuanto al fondo, era más que necesaria.

La pérdida de vigencia del estado de alarma acordado mediante el Real Decreto 926/2020 de 25 de octubre (prorrogado por el Real Decreto 956/2020 de 3 de noviembre) ha traído ya su apéndice en forma de nueva división interna de la península en diversos reinos de taifas con distintos regímenes jurídicos. Y ello se debe a que el ejecutivo ha optado por no tomar decisiones que considera pueden suponer un coste político en las urnas, y por ello traslada la responsabilidad a otros foros, en este caso, al judicial, a quien se atribuyó legalmente la competencia de “autorizar o ratificar” las medidas adoptadas por las distintas administraciones, medidas que varían en función del territorio. Hasta el momento de redactarse la presente entrada, el último episodio lo constituye el Auto 113/2021 de 9 de mayo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que avala algunas medidas y deniega otras.

Pues bien, desde la personal opinión de quien esto suscribe, existe un grave vicio de inconstitucionalidad en el texto legal atributivo de tal competencia a los órganos judiciales, es decir, en la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Ha de recordarse que la Disposición Final Segunda de dicho texto atribuye a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo la “autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales”, apoderando con carácter general a los Tribunales Superiores de Justicia “cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente” (es decir, que la medida tiene un alcance general) y a los juzgados cuando, por el contrario, la decisión se adopte “en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada.”

Pues bien, tal previsión normativa se compadece difícilmente con el texto constitucional, y ello por varias razones:

1.- Los derechos fundamentales contemplados en la Sección I del Capítulo II han de regularse por ley orgánica, que en todo caso habrá de respetar su contenido esencial, y tan sólo pueden ser suspendidos a través de la declaración del estado de alarma y suspendidos mediante la adopción del estado de excepción y sitio, si bien a través del estado de alarma puede limitarse su ejercicio. No quiere ello decir que no puedan introducirse límites externos a través de la legislación orgánica de desarrollo, pero esos límites tienen que ser contemplados en la propia legislación orgánica de desarrollo del derecho fundamental y el propio legislador está sometido a límites a la hora de introducir éstos. Así se deduce del artículo 53.1 de la Constitución.

2.- La legislación orgánica, por tanto, puede introducir límites externos al ejercicio del derecho fundamental, pero esos límites han de estar justificados. Pero, en todo caso, la decisión de aplicar esos límites ha de recaer exclusivamente en el poder que tiene como misión el llevar a cabo el cumplimiento de las leyes, es decir, el ejecutivo, sin que a tales efectos precise “autorización o ratificación” del judicial, salvo en los únicos casos en que está constitucionalmente previsto, es decir, en los supuestos de los artículos 18.2 y 3 (autorización judicial para acceder al domicilio o las comunicaciones particulares) y el artículo 55.2 (suspensión individual de derechos fundamentales en el seno de investigaciones que afecten a bandas armadas o elementos terroristas).

Cuestión distinta es que el poder judicial pueda controlar la legalidad de una actuación administrativa o incluso legislativa (planteando la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad) a través del ejercicio de pretensiones concretas que interpongan ciudadanos afectados por la medida adoptada. Pero en ningún caso el poder judicial puede utilizarse a modo de coartada o escudo protector ante la inactividad del poder legislativo.

3.- Quizá lo más importante de todo es que el poder judicial tiene como misión resolver (utilizando la terminología de la constitución estadounidense) “casos y controversias”, es decir, conflictos que implican necesariamente la existencia de dos partes enfrentadas sobre un asunto particular. Ahora bien, en estos casos nos encontramos con que el poder judicial no resuelve “casos y controversias” y mucho menos conflictos inter partes, sino que ha de entrar a dar su placet a una decisión administrativa que limita derechos fundamentales con tan sólo la presencia de la Administración, y donde los órganos judiciales cuentan tan sólo con la información que le suministra aquélla, en una especie de solitario jurídico que hurta la presencia de potenciales interesados. Y ello porque, salvo la presencia simbólica del Ministerio Fiscal (cuya defensa del “interés general” en este caso no supera el papel oficial donde consta publicado su estatuto orgánico) no se permite a los ciudadanos y personas afectadas la comparecencia y la posibilidad de oponerse o, cuando menos, ofrecer alternativas. En otras palabras, que al ciudadano se le sitúa ante un auténtico «trágala» al que no ha podido responder.

Las decisiones políticas han de ser adoptadas por los órganos de tal naturaleza, es decir, por el legislativo y el ejecutivo, y no por el tercero de los poderes, que no tiene tal naturaleza. Es claro que los miembros de los poderes legislativo y ejecutivo tanto estatal como autonómico han de rendir periódicamente cuentas de su gestión ante los ciudadanos, de ahí que las decisiones pueden tener un coste electoral, mientras que el poder judicial no tiene tal naturaleza “política” en cuanto sus miembros no son elegidos por los ciudadanos ni son responsables políticamente ante ellos, puesto que no han de tomar decisiones de tal naturaleza, sino limitarse a aplicar la ley a conflictos particulares que se les sometan. Y esta es precisamente la circunstancia por la que desde los otros dos poderes se ha optado cómodamente por desviar el cauce del río para invadir terrenos vedados.

El ejecutivo nacional ha dado un paso más en esta operación el pasado día 8 de mayo de 2021, cuando el Boletín Oficial del Estado publicó el Real Decreto Ley 8-2021 de 4 de mayo, cuyo artículo 15 modifica la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para que las decisiones de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas en este tipo de asuntos tengan acceso a casación para unificar criterios y evitar tratamientos diferentes en las diversas partes del territorio. Hubiese bastado para evitar tal dispersión que el legislador estatal interviniese utilizando la competencia del artículo 149.1.1, y que tanto el legislativo como el ejecutivo no hubiesen abdicado sus responsabilidades constitucionales trasladándolas a un tercero.

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