JANE DOE v. UNITED STATES: LA VALIENTE DISCREPANCIA DE CLARENCE THOMAS SILENCIADA POR LA PRENSA.

Es inaudito que los medios de comunicación españoles, escritos y audiovisuales, tan sensibles hacia episodios de violencia ejercida frente a las mujeres incluso allende los mares, no se hayan hecho eco del voto particular que el juez Clarence Thomas formuló el pasado 3 de mayo de 2021 frente a la decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de no admitir a trámite la revisión de una sentencia del Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito en el caso Jane Doe v. United States, convirtiendo en firme la decisión de instancia en el sentido de no admitir a trámite la solicitud de daños y perjuicios interpuesta por una cadete de West Point que había sufrido una violación. Ahora bien, el hecho que sea “inaudito” (en la segunda acepción que al vocablo otorga el Diccionario de la Real Academia Española, de: “sorprendente por insólito, escandaloso o vituperable”), no significa que sea “inexplicable”, si bien la respuesta al silencio se debe al sectarismo congénito de los medios de comunicación españoles.

Los hechos del caso son bien sencillos. Una cadete de West Point denunció haber sufrido dentro del recinto una violación a manos de otro cadete. A consecuencia de ello, interpuso una reclamación de daños y perjuicios frente a los Estados Unidos amparándose para ello en la Federal Tort Claims Act, norma legal que entró en vigor el 2 de agosto de 1946 y que permite a los ciudadanos demandar a los Estados Unidos ante la jurisdicción federal en reclamación de daños y perjuicios sufridos por los particulares. Ahora bien, dicho texto, hoy en día incluido en el 28 United States Code Capítulo 171 (“Procedimientos de reclamación por daños”) contiene varias excepciones recogidas en el parágrafo 2680, entre las cuales se encuentra la comprendida en la letra i), que excluye aplicar dicha regulación a: “cualquier reclamación surgida de actividades de combate de las fuerzas militares o navales, o de la Guardia Costera, durante el tiempo de guerra.” Pese a que el tenor literal del precepto es de una claridad meridiana (en tanto la exclusión tan sólo se limita a daños surgidos de actividades “de combate” de cuerpos militares “durante tiempos de guerra”) el Tribunal Supremo de los Estados Unidos efectuó una interpretación amplia del mismo, y en la sentencia Feres v. United States, hecha pública el 4 de diciembre de 1950, y donde se resolvieron de forma acumulada (¡o tempora, o mores!) tres asuntos de reclamación por eventos dañosos que tenían como nexo común el elemento militar, extendió la inmunidad a cualquier reclamación efectuada por daños que se ocasionasen a miembros de las fuerzas armadas cuando se encontrasen en activo. Los tres casos en cuestión se referían a la reclamación interpuesta por los herederos de un militar en activo (Feres) fallecido en el incendio en unos barracones, a la planteada por un miembro del ejército (apellidado curiosamente Jefferson) a quien se le efectuó una operación abdominal y donde el cirujano dejó “olvidado” en el estómago del paciente una toalla (algo que se descubrió al efectuársele una segunda operación) y un tercer asunto donde un militar (Griggs) falleció a consecuencia de que los médicos militares no le habían suministrado un tratamiento adecuado.

La sentencia, de la que fue ponente el juez Robert H. Jackson pero que contó con el apoyo unánime de sus colegas razonó de la siguiente forma:

“Concluimos que el Estado no es responsable bajo la Tort Claims Act por los daños ocasionados a militares cuando aquéllos surjan en el curso de una actividad inherente al servicio. Sin excepción, la relación del personal militar con el Estado se ha regido exclusivamente por la normativa federal. No pensamos que el Congreso, al redactar dicha ley, crease un nuevo motivo de acción dependiente de normativa específica para daños personales o muerte debida a negligencia. No podemos imputar al Congreso, en ausencia de requerimiento legislativo expreso, tan radical desviación de un principio consolidado.”

En otras palabras, que un ciudadano ordinario podía reclamar frente a los Estados Unidos por perjuicios sufridos a consecuencia de acciones u omisiones del gobierno federal, pero si el perjudicado tenía la condición de militar en activo no, con independencia de que no se estuviese en situación de guerra declarada, pues los tres asuntos resueltos tuvieron lugar en territorio estadounidense y una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial.

Aplicando el precedente Feres, los órganos judiciales de los Estados Unidos rehusaron tramitar la pretensión de la mujer a quien se identifica con el nombre genérico de “Jane Doe” al reclamar daños y perjuicios por la agresión sufrida, que imputa a una falta de vigilancia de la institución. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos rechazó admitir a trámite el recurso. Curiosamente ninguna de las tres mujeres jueces que actualmente desempeñan sus funciones en el alto tribunal (dos de las cuales la prensa sitúa en el ala “progresista”) formuló oposición alguna con tal proceder, y tuvo que ser Clarence Thomas (a quien esa misma prensa suele motejar de “conservador” e incluso de “racista” pese a ser el único magistrado de color) quien dejase explícita su discrepancia en tres páginas que no sólo dejan entrever su disgusto porque el Tribunal rehúse dejar sin efecto un precedente que considera erróneo, sino que incluso ofrece un ilustrativo ejemplo de los resultados disparatados a los que lleva la doctrina jurisprudencial criticada. He aquí lo que expone Clarence Thomas en su valiente discrepancia, tres páginas que merecen ser leídas porque son una auténtica lección no sólo de interpretación jurídica, sino de sentido común y de dominio de la historia de la jurisprudencia federal, y que traducimos íntegramente:

“La recurrente manifiesta que siendo cadete en la Academia Militar de West Point fue violada por un compañero. Demandó a los Estados Unidos al amparo de la Federal Tort Claims Act, argumentando que los protocolos de West Point frente a las agresiones sexuales eran inadecuados para proteger a los estudiantes de la violencia sexual. Bajo el tenor literal de la ley, la condición de la recurrente como cadete de West Point no debería haber supuesto óbice alguno para ejercitar dicha acción. Pero hace 70 años, este Tribunal estableció el criterio que los miembros del ejército no podrán reclamar por daños inherentes al servicio militar. Ver Feres v. United States 340 US 135 (1950). Apoyándose en Feres, el Segundo Circuito sostuvo que tal inmunidad soberana proscribe las reclamaciones de la recurrente, incluso si hubiese planteado la misma reclamación si hubiese sido un contratista civil de West Point en lugar de un cadete.

Como manifesté en otras ocasiones, este razonamiento tiene escasa justificación. La Ley “hace a los Estados Unidos responsable frente a todas las personas, incluidos los militares, que sufren daños por la negligencia de empleados públicos” Lanus v. United States, 570 US 392 (2013) (Thomas, J. discrepando de la negativa a tramitar el certiorari) (citando United States v. Johnson, 481 US 681, 693 (1987) (Scalia, J, voto discrepante); ver igualmente Daniel v. United States, 587 US __ (2019) (Thomas, J, discrepando de la negativa a tramitar el certiorari). Enfatizando su aliento, la ley contiene una excepción muy restrictiva muy concreta para reclamaciones relacionadas con la milicia: aquellas “que surjan de…actividades de combate…durante tiempo de guerra” Esta única excepción relativa a militares envueltos en “actividades de combate” claramente no es de aplicación aquí. Y, salvo esta concreta excepción, la ley no “impide…pleitos entablados por militares”, al menos no debido a su condición de tales. Lanus, 570 US en 932. Feres se resolvió de forma equivocada, y como consecuencia también este caso.

Debimos haber tramitado el certiorari para corregir dicho error. El tribunal Feres se adentró en legislación judicial que se ha encontrado con “amplia, casi universal crítica”, Johnson, 481 US en 700 (Scalia, J, voto disidente). Bajo tal precedente, si dos empleados del Pentágono, uno civil y otro militar, son atropellados por un autobús en el aparcamiento de dicha institución y ambos reclaman, puede que sólo el civil tendría la oportunidad de lograr una sentencia en cuanto al fondo. Cit. Frankel v. United States, 810, Fed. Appx, 176, 180-182 (CA4 2020) (Per curiam) (Feres impidió la reclamación judicial de un militar que fue atropellado por un vehículo); Newton v Lee 677 F 3d 1017, 1030 (CA10 2012) (Feres no impide la reclamación de daños de “un empleado civil del ejército”). Nada en el texto de la Ley requiere tan disparatado tratamiento. Ni existe ningún principio según el cual los conductores de autobuses federales deban tener un mayor cuidado hacia los trabajadores civiles frente a los militares.

Como mínimo, debimos haber admitido a trámite este asunto para clarificar el ámbito de la inmunidad que hemos creado. Sin ningún texto legal que sirva de guía, los tribunales inferiores están lógicamente confusos acerca de lo que debe considerarse un daño “inherente” al servicio militar. Quizá uno se sorprenda al saber que Feres en algunas ocasiones impide las reclamaciones de militares borrachos que se ahogan, excepto cuando no. Comparen Morey v. United States 903, F 2d, 880-881 (CA1 1990) con Dreier v. United States 106 F 3d 844, 845-846 (CA9 1996). O descubrir que Feres aparentemente veda la reclamación de daños sufridos por un militar mientras realizaba esquí acuático porque el bote en el que lo hacía pertenecía al ejército, pero no por el daño sufrido mientras asistía a un partido de rugby y causado por el negligente manejo de un vehículo militar por un miembro del ejército. Compare McConnell v. United States 478 F 3d 1092, 1093-1094 (CA9 2007) con Whitley v. United States, 170 F 3d 1061, 1068-1070 (ca11 1999). Y como el juez Chin en su voto discrepante, uno puede preocuparse al encontrar que la violación de una estudiante es considerada como un daño inherente al servicio militar. Ver Doe v. Hagenbeck, 870 F 3d 36, 51, 58-62 (CA2 2017) (“En mi opinión los daños sufridos por Doe no son “inherentes al servicio militar”). Pero es exactamente lo que ha sostenido el tribunal de instancia. Ver 815 Fed. Appx 562, 565 (CA2, 2020).

Quizá el Tribunal vacile en admitir a trámite este asunto porque requeriría abordar un precedente de hace 70 años que es claramente erróneo. Pero si la doctrina Feres es tan errónea que no podemos imaginar cómo frenarla, entonces la mejor respuesta es decirle adiós. Hay precedentes de tal proceder. Ver, por ejemplo, Trump v. Hawaii 585 US__(2018) (anulando Korematsu v. United States, 323 US 214 [1944]); Leegin Creative Leather PRoducts, Inc v. PSKS, Inc, 551 US 877, 882 (2001) (anulando Dr. Miles Medical Co. V. John D. Park & Sons Co. 220 US 73 [1911]); Lapides v. Board of Regents of Univ. System of Ga 535 US 613, 623 (2002) (anulando Ford Motor Co v. Department of Treasury of Ind, 323 US 459 [1945[); Exxon Corp v. Central Gulf Lines Inc, 500 US 601, 612 (1991) (anulando Minturn v. Maynard, 17 How 477 ([1855]); Malloy v. Hogan, 378 US 1, 2, 6 (1964) (anulando Twining v. New Jersey, 211 US 78 [1908]); Brown v. Board of Education, 347 US 483, 494-495 (1954) (anulando Plessy v. Fergusson, 163 US 537 [1896]); erie R. Co v. Tompkins, 304 US 64, 79-80 (1938) (anulando Swift v. Tyson, 16 Pet 1 [1842])

Debimos haber seguido ese camino.”

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