EL TRIBUNAL SUPREMO ADMITE (CAUTELARMENTE) QUE LOS TRIBUNALES SEAN COPARTÍCIPES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE RESTRICCIÓN DE DERECHOS A TRAVÉS DE PROCEDIMIENTOS INAUDITA PARTE.

Hoy día 24 de mayo de 2021, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha hecho pública su Sentencia 719/2021 de 24 de mayo dictada en recurso de casación 3375/2021, donde por vez primera se pronuncia con carácter general sobre las facultades de la Administración para acordar medidas restrictivas de derechos fundamentales sin necesidad de declarar el estado de alarma. Todo parece indicar que las declaraciones del Presidente del Gobierno, en el sentido de que el ejecutivo no declararía un nuevo estado de alarma con independencia del fallo del Alto Tribunal, se efectuaron precisamente con el ánimo incuestionable de orientar la decisión última de la Sala. Si ello ha pesado o no sobre los seis magistrados integrantes de la Sección, lo dejo al libérrimo criterio de cada lector, pero lo que parece claro es que la decisión última parece haber sido la deseada por el Gobierno.

Dos son las cuestiones que me han llamado poderosamente la atención.

Primero.- Conversión de los órganos judiciales en partícipes de funciones administrativas.

Lo que contemplo con preocupación es la voladura controlada del principio de separación de poderes como mecanismo de garantía de los derechos ciudadanos, en tanto en cuanto se ha convertido a los tribunales en órganos coadministradores. De esto no puede albergarse la menor duda, e incluso la propia Sala, al inicio del cuarto fundamento de derecho, ya advierte de las dudas jurídicas que se han planteado al respecto:

“No ignoramos que en torno a esta modalidad procesal se ha suscitado un importante debate que gira esencialmente sobre la conformidad con la Constitución de encomendar a los tribunales de justicia, no la autorización de Intervenciones limitativas de derechos fundamentales sobre personas concretas, sino la ratificación de medidas dirigidas a destinatarios, no identificados individualmente. Tampoco desconocemos que sobre el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción está planteada una cuestión de inconstitucionalidad, ni que el Tribunal Constitucional la ha admitido a trámite por providencia de su Pleno de 16 de febrero de 2021 (Boletín Oficial del Estado de 23 de febrero), señal de que no la ha considerado manifiestamente infundada aunque esto no signifique que deba acabar encontrándolo contrario a la Constitución, ya que su artículo 117.4 contempla la atribución por Ley a los Juzgados y Tribunales de funciones en garantía de cualquier derecho.”

Pues bien, sentado lo anterior, la Sala, aunque sin manifestarlo explícitamente, deja bien claro que la reforma legal operada convierte a los Tribunales en órganos administrativos, puesto que su voluntad es necesaria y concurrente con la de la Administración autonómica para que las medidas entren en vigor. Veamos lo que dice la Sala al respecto:

Según hemos explicado en los autos de 20 de mayo de 2021 (recursos de casación n.° 3417, 3425 y 3473/2021), los artículos 10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción exigen que la medida sanitaria -disposición general o acto administrativo general, según los casos- obtenga un visto bueno o aprobación previa por parte de la Sala de Jo Contencioso-Administrativo correspondiente. Ello significa que la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal no puede desplegar eficacia antes de que haya sido ratificada judicialmente. En otras palabras, la ratificación prevista en esos preceptos «no es una especie de convalidación o confirmación por parte del órgano judicial de un acto de la Administración que ya reúne todas las condiciones legalmente requeridas para ser eficaz: no es un acto provisional o claudicante que pueda ser aplicado en el lapso temporal que media entre su adopción por la Administración y la resolución judicial qué se pronuncia sobre su ratificación».

En otras palabras: se trata de un acto de naturaleza claramente administrativa que precisa el concurso de dos voluntades, la de quien lo aprueba inicialmente (órgano administrativo) y la de quien lo avala (órgano judicial) siendo así que el resultado final es un acto puramente administrativo que es fiscalizable plenamente por los órganos judiciales, paradójicamente los mismos que han dado su aval al mismo. Así se desprende del siguiente párrafo:

“Confirman esta conclusión, tal como hemos dicho en esos autos, no sólo la literalidad de los preceptos sino también la consideración de que no tendría ningún sentido un procedimiento como el ahora regulado por los artículos 10.8 y 11.1.i) sí se pretendiera con él un control sucesivo de actuaciones de la Administración ya perfectas y plenamente eficaces. No lo tendría porque para lograr ese objetivo, ya existían las vías adecuadas en la Ley de la Jurisdicción. Además, siendo la propia Administración promotora de la medida sanitaria la que debe solicitar la ratificación, no cabe entender que acude al órgano judicial para impugnar un acto, sino que lo hace para dotarle de una eficacia que . por sí sola no puede darle y que es especialmente necesaria para actuaciones restrictivas de derechos fundamentales”

Por si aún existiera alguna duda, la propia Sala se reafirma en ello al apuntar las consecuencias de la inexcusable ratificación judicial:

“Las consecuencias, derivadas de lo anterior son, principalmente, dos. La primera es que, como ya se ha apuntado, las medidas sanitarias aún no ratificadas judicialmente no despliegan efectos, ni son aplicables. La segunda es que, si la ratificación judicial es denegada, no es preciso que la Administración acuerde «dejar sin efecto» la Orden o acuerdo sometidos a ella ya que nunca fueron legalmente eficaces, sin perjuicio de que pueda -o, incluso, deba- dar publicidad a dicha denegación, especialmente si previamente las medidas rechazadas hubieran tenido alguna clase de publicidad oficial.”

En resumen: el acto (administrativo) dictado por la Administración carece de eficacia hasta que no concurra la segunda de las voluntades, la expresada por el órgano judicial. Lo cual supone decir que un acto administrativo limitativo de derechos fundamentales necesita, en estos supuestos, la concurrencia de dos voluntades para su existencia misma: la del autor (Administración) y la de quien la ratifica o autoriza (Tribunal).

Segundo.- El procedimiento de ratificación: monólogo jurídico.

La segunda de las circunstancias y que determina que no pueda hablarse de función judicial propiamente dicha es que no existe “controversia”, dado que se trata de un “proceso” donde tan sólo existe una parte: la Administración solicitante, sin que se prevea la audiencia de los posibles interesados que, dada la naturaleza de la medida a tomar, debería ser cualquier ciudadano. Así, el Tribunal recuerda que este procedimiento se caracteriza, además de por la tramitación preferente y por la brevedad de los plazos: “por carecer de naturaleza contradictoria, ya que no hay en él partes enfrentadas”. Precisa sobre este aspecto el Alto Tribunal que:

“En efecto, únicamente puede promoverlo – la Administración que pretende obtener la ratificación y sólo está llamado a intervenir en él el Ministerio Fiscal según el artículo 122 quater de la Ley de la Jurisdicción y, también de acuerdo con éste precepto, ha de resolverse en el plazo máximo de tres días naturales.”

En otras palabras: que un asunto tan vital cual es la limitación de derechos de carácter fundamental a través de un acto administrativo va a resolverse en un procedimiento del que tan sólo es parte la propia Administración autora del acto y con audiencia del Ministerio Fiscal. Los afectados directamente por dicho acto no van a ser oídos, con la inevitable consecuencia que el Tribunal que haya de avalar la decisión tan sólo poseerá los datos que una parte, la interesada, le facilite.

Tercero.- Consecuencia de lo anterior.

La consecuencia inevitable de las dos circunstancias anteriores no deja de ser peligrosa. Por una parte, como ya hemos dicho, se convierte a los tribunales de justicia en copartícipes en los actos administrativos dictados en esta materia tan delicada. Pero, por otra parte, se orienta de alguna manera la decisión final en cuanto al control de legalidad sobre el fondo. Nos explicamos.

La competencia para autorizar o ratificar estas medidas de ratificación corresponde, por lo general, a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, según el artículo 10.8 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) introducido por la Ley 3/2020 de 18 de septiembre. Ahora bien, dicha ratificación no implica un control sobre el fondo del asunto, que se reserva a los cauces procedimentales ordinarios. Pero lo cierto es que la competencia objetiva para conocer de la impugnación de un acto emanado de la Administración autonómica en estos casos corresponde igualmente a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, según el artículo 10.1.a) LJCA. Es decir, que órgano controlador y controlado se aúnan en cierta medida, puesto que un mismo tribunal habrá de pronunciarse sobre la legalidad de una medida que él mismo habrá avalado. Claro es que en el seno del procedimiento, ya plenamente contradictorio, podrán aportarse pruebas y documentos, pero no es menos cierto que con el actual sistema normativo la Administración se ha ganado, en cierta medida, la complicidad anticipada de los órganos judiciales.

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