EL TRIBUNAL SUPREMO ANULA EL «TOQUE DE QUEDA» EN BALEARES…PERO ADMITE LA POSIBILIDAD DEL MISMO (BAJO CIERTAS CONDICIONES) SIN ESTADO DE ALARMA.

Hoy se ha hecho pública la Sentencia 788/2021 de 3 de junio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 3704/2021, que declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente al Auto de 20 de mayo de 2021 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo 226/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares autorizando las medidas solicitadas por el gobierno autonómico de dicha comunidad.

Quizá por lo trascendente del asunto, la resolución del alto órgano judicial ha optado en esta ocasión por la brevedad (dieciséis páginas) y sencillez expositiva que permite intuir, casi por vez primera, que en esta ocasión la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha querido dirigirse a la ciudadanía en general, no a los jueces ni a las partes. Como dato curioso, la sentencia desliza un pequeño error en el antecedente de hecho primero, donde pese a referirse a la parte dispositiva de la resolución impugnada transcribe lo que a todas luces es no el fallo, sino un párrafo del voto particular discrepante.

En primer lugar, el Tribunal Supremo principia explicando los motivos por los que la situación reviste interés casacional:

“…la sentencia nº 719/2021 no ha resuelto todos los posibles problemas atinentes a la restricción o limitación de derechos fundamentales en el mencionado contexto, entre otras razones, porque -como ella misma indica- el tema entonces debatido era la limitación de viajes entre islas en la Comunidad Autónoma de Canarias. Otras medidas y otros derechos fundamentales pueden suscitar dificultades entonces no abordadas y, por consiguiente, conducir a esta Sala a desarrollar y precisar los criterios básicos establecidos en la referida sentencia nº 719/2021. No es correcto, así, afirmar que el presente recurso de casación no pueda añadir nada, desde un punto de vista jurisprudencial, a lo dicho en aquella ocasión.”

En otras palabras, se trata de supuestos distintos, por lo que en la anterior ocasión no pudo explicitar la doctrina más específica relativa a otros supuestos. En concreto, se trata de dar respuesta a dos interrogantes que el Ministerio Fiscal planteó en su recurso de casación. Veamos cuáles son y qué respuesta ofrece el Alto Tribunal:

Primera.- Si cabe la restricción de derechos fundamentales fuera del estado de alarma.

La respuesta ofrecida al inicio del segundo párrafo del fundamento jurídico sexto es positiva, en tanto en cuanto afirma que “no exige siempre y necesariamente la cobertura del estado de alarma.” La respuesta, en principio, puede sonar extraña a oídos profanos, en tanto en cuanto si las restricciones no exigen tal declaración, cabría preguntarse por qué motivo se hizo. De ahí que la Sala afirme que “no sea ocioso” ofrecer explicaciones sobre el particular, que traslada en el siguiente párrafo:

“Que el Gobierno y el Congreso de los Diputados considerasen necesario, en marzo de 2020 y en octubre de 2021, declarar el estado de alarma y que con base en el mismo se restringieran determinados derechos fundamentales no significa que, una vez levantado el estado de alarma, no exista ninguna base constitucionalmente idónea para adoptar medidas sanitarias de lucha contra la pandemia que restrinjan algunos derechos fundamentales. No corresponde ahora a esta Sala valorar la conveniencia de la declaración del estado de alarma, en particular como medio apto para la restricción de derechos fundamentales; pero el hecho de que las instituciones políticas del Estado lo reputasen entonces necesario para ese fin no puede entenderse como imposibilidad de restricción de derechos fundamentales mediante medios normativos ordinarios, como son la ley orgánica y, en su caso, la ley ordinaria. Y, desde luego, esa opción de las instituciones políticas del Estado no puede reputarse jurídicamente vinculante para los tribunales a la hora de dilucidar cuál es el fundamento normativo constitucionalmente requerido para las restricciones de derechos fundamentales.”

En otras palabras, salvo error u omisión la Sala clava una daga florentina al ejecutivo, puesto que, hablando en plata, lo que viene a decir es que la declaración del estado de alarma es una simple opción política, dado que el Estado gozaba de mecanismos extramuros del mismo para hacer frente a la pandemia y que, por tanto, las dos declaraciones del estado de alarma no pueden constituirse en medios interpretativos o vinculantes. Lo que no se alcanza a entender es esa ambigua frase según la cual no corresponde “ahora” a la Sala “valorar la conveniencia” de la declaración “en particular como medio apto para la restricción de derechos.” ¿Qué quiere decir con ello? ¿Acaso lo hará más adelante en otro proceso? ¿Quizá en ese futuro más o menos lejano analizará no la adecuación a derecho, sino la simple “conveniencia”?

En todo caso, lo que ha de estimarse claro es que el Tribunal Supremo sienta como doctrina legal que es posible la restricción de derechos al margen del estado de alarma. Lo cual lleva al segundo interrogante.

Segundo.- Apoyatura jurídica para la adopción de medidas restrictivas de derechos.

El caso concreto no se refería a una simple limitación del derecho de circulación entre diversas partes del territorio, sino al confinamiento domiciliario limitado a ciertas horas nocturnas (lo que popularmente se viene conociendo con la terminología castrense de “toque de queda”) y a las limitaciones del número de personas en los domicilios particulares. Y eso ya son palabras mayores:

En línea con cuanto queda expuesto, esta Sala entiende que medidas sanitarias como las aquí consideradas, precisamente por su severidad y por afectar a toda la población autonómica, inciden restrictivamente en elementos básicos de la libertad de circulación y del derecho a la intimidad familiar, así como del derecho de reunión. Ello significa que requieren de una ley orgánica que les proporcione la cobertura constitucionalmente exigible.”

Ese precepto orgánico es el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de diciembre, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP), cuyo tenor literal, recordemos, es el siguiente: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.”

Pues bien, en este caso la Sala parece orientarse en una dirección para, a continuación, dar un giro copernicano y decir exactamente lo contrario. Así, en primer lugar, reprocha el carácter excesivamente genérico del precepto que, además, no está pensado para situaciones pandémicas, sino para otro tipo de situaciones de mucha menor entidad:

Este precepto es innegablemente escueto y genérico. Desde luego, no fue pensado para una calamidad de la magnitud de la pandemia del Covid-19, sino para los brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente. En este mismo orden de ideas, nuestra sentencia nº 719/2021 sugiere que las dificultades jurídicas serían mucho menores, tanto para la Administración sanitaria como para las Salas de lo Contencioso-Administrativo, si existiera una regulación suficientemente articulada de las condiciones y límites en que cabe restringir o limitar derechos fundamentales en emergencias y catástrofes como la actual. Pero el hecho es que tal regulación articulada no existe y, por tanto, el interrogante es hasta qué punto el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 es suficiente.”

Planteado así, como en Las mil y una noches, un interrogante dentro de otro interrogante, la Sala responde al modo del coro de doctores de la célebre pieza musical de Ruperto Chapí, al considerar que ese precepto “escueto y genérico” puede y, a la vez, no puede servir de fundamento a las mismas. El dato clave, la “extensión

“Contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal, esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 y 33/2011. Por referirse sólo al «toque de queda», sería poco cuestionable que para combatir un pequeño brote infeccioso localizado en un pueblo podría la Administración sanitaria obligar a los vecinos a confinarse en sus domicilios; y seguramente algo similar cabría decir de la limitación de reuniones. El problema no es, así, la intensidad: el problema es, más bien, la extensión: en la lucha contra la pandemia del Covid-19, se han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente derechos fundamentales para el conjunto de la población local, autonómica o nacional. Y es precisamente en este punto donde el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 suscita dudas como fundamento normativo o norma de cobertura.”

Para rematar la cuestión, la Sala da una respuesta positiva, pero condicionada a una circunstancia clave: debe acreditarse que la medida deviene en indispensable

Éste puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate. Y ni que decir tiene que, cuando se está en presencia de restricciones tan severas y generalizadas como la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas del día o de reunirse con más de seis personas, la justificación pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como hemos dicho que es preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021. No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución.”

Personalmente, discrepo del razonamiento de la Sala, y ello por tres motivos fundamentales:

1.- En primer lugar, porque la Sala está revirtiendo el tradicional aforismo jurídico, de tal forma que quien puede lo menos, puede lo más. El propio Tribunal Supremo reconoce que el artículo 3 LOMESP no está concebido para situaciones de pandemia, sino para “brotes infecciosos aislados”. En este sentido, como bien razonó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Granada, la propia interpretación literal del precepto lleva a concluir que el mismo, además de aplicarse a casos de enfermedades contagiosas “aisladas”, se refiere a situaciones donde la misma aún está bajo cierto control, puesto que si la situación se ha descontrolado o generalizado el precepto deviene en inaplicable. Sin embargo, pese a que dicho precepto no está concebido para situaciones de pandemia o de enfermedades generalizadas, la Sala extiende el mismo a una situación no prevista. Por lo tanto, se está extendiendo un precepto ideado para situaciones de menor entidad (y que, por tanto, exigen medidas limitativas de menor intensidad) para otras mucho más intensas.

2.- En segundo lugar, y fundamentalmente, porque aun reconociendo el carácter “escueto y genérico” del precepto legal que pretende servir de fundamento normativo para medidas restrictivas de tal calibre como la suspensión de derechos fundamentales de la Sección I Capítulo II Título I de la Constitución, la Sala hace una interpretación extensiva o amplia, cuando los preceptos limitativos de derechos fundamentales han de ser siempre objeto de interpretación restrictiva.

3.- En tercer y último lugar, porque la interpretación del Tribunal Supremo desvirtúa el artículo 4.b) de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, según el cual procede el estado de alarma en casos de: «Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.» Es decir, que existe un precepto específico que apodera al ejecutivo para limitar derechos en casos de enfermedades de todo tipo que están fuera de control, frente al artículo 3 LOMESP, que está previsto tan sólo para enfermedades contagiosas que aún no han desbordado ciertos límites que la sitúen fuera de control. Lo que viene a decir la Sala es, poco más o menos, que los poderes públicos pueden optar por una u otra situación alternativamente, apuntando (aunque, sin decirlo expresamente) que es una simple decisión de carácter político. Ahora bien, el estado de alarma ha de declararlo exclusivamente el Gobierno de la Nación, por un plazo de 15 días y sus prórrogas ha de ratificarlas el Congreso, es decir, el órgano donde está representada la soberanía popular. Por el contrario, cualquier Administración puede hacer uso del artículo 3 LOMESP, precisando tan sólo de la autorización judicial.

Deja una respuesta

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Salir /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Salir /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Salir /  Cambiar )

Conectando a %s