WHOLE WOMAN´S HEALTH v. JACKSON: CON UN LIGERO RETRASO, EL TRIBUNAL SUPREMO RECHAZA SUSPENDER CAUTELARMENTE LA ENTRADA EN VIGOR LA LEY ESTATAL DE TEXAS SOBRE EL ABORTO.

A las pocas horas de colgar en nuestro blog la anterior entrada, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dictaba resolución expresa en el asunto Whole Woman´s Health v. Austin Reeve Jackson. Por una mayoría de cinco votos frente a cuatro (el chief justice John Roberts se unió en esta ocasión a Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan), el máximo órgano judicial estadounidense rechazaba adoptar la medida cautelar de suspensión frente a la normativa legal del estado de Texas que entró en vigor el día 1 de septiembre de 2021, si bien en este caso se han formulado nada menos que cuatro votos particulares (uno por juez cada juez disidente, aunque cada uno de ellos goza de la adhesión de al menos dos de los otros tres jueces discrepantes). Como suele ser habitual, algunos de los cada vez más desinformados corresponsales españoles en Estados Unidos se han apresurado a trasladar una información errónea (a nuestro parecer, de forma consciente y deliberada, no accidental), pues según los mismos, el Tribunal Supremo ha avalado dicho texto legal, con lo cual demuestran, una vez más, que ni se han dignado siquiera echar un vistazo somero a la no muy extensa resolución judicial (que ocupa apenas página y media, doce en total si se computan los cuatro votos particulares discrepantes) y se han limitado a leer como si fueran los muñecos de un ventrílocuo lo que éste les ordena. Y eso porque el propio Tribunal Supremo afirma de forma clara y fácilmente comprensible que:

“Al llegar a esta conclusión, queremos hacer hincapié en que no pretendemos resolver definitivamente cualquier pretensión procesal o material respecto al pleito incoado por los demandantes. En particular, esta resolución no se basa en ninguna conclusión sobre la constitucionalidad de la ley de Texas, y de ninguna forma limita las impugnaciones a dicho texto legal, incluyendo las que se tramiten en los órganos judiciales del estado de Texas.”

Algo en lo que incide el chief justice Roberts en el párrafo final de su voto particular discrepante:

“Aunque hoy el Tribunal rechaza la solicitud de medida cautelar, la resolución judicial es rotunda al dejar bien claro que no puede entenderse como una admisión de la constitucionalidad de la ley impugnada. Pero aunque el Tribunal no aborda la constitucionalidad de esta ley, está claro que puede hacerlo en breve cuando la misma sea adecuadamente planteada.”

¿Cuáles son esas razones que han llevado al Tribunal Supremo a no adoptar la medida cautelar de suspensión solicitada? Las mismas se explicitan en los párrafos iniciales de la resolución judicial:

“Para que prevalezca una medida cautelar de suspensión, el solicitante de la misma ostenta la carga de acreditar claramente que es probable que vea estimadas sus pretensiones en cuanto al fondo, que existirían “daños irreparables en el supuesto de no adoptar la medida” y que “la ponderación de los intereses es favorable a su adopción, así como que la misma no contraviene el interés público. Los solicitantes han planteado serias cuestiones relativas a la constitucionalidad de la ley de Texas. Pero su solicitud también presenta cuestiones complejas y novedosas sobre antecedentes procedimentales en las cuales no han aportado la suficiente carga probatoria. Por ejemplo, los órganos judiciales federales ostentan la potestad de ordenar a los individuos encargados de hacer cumplir las leyes, no a las leyes mismas. Y no está claro que a quienes se identifica como demandados en este pleito puedan o hagan cumplir la legislación impugnada contra los solicitantes de tal forma que pueda permitir nuestra intervención. El estado de Texas ha manifestado que ni él ni sus empleados públicos gozan de la autoridad para hacer cumplir la ley directa o indirectamente. Ni tampoco está claro que, bajo los precedentes aplicables, este Tribunal pueda adoptar una medida cautelar frente a los jueces estatales a quienes se solicita resolver un pleito donde se impugna la ley de Texas.”

Orillando la sorprendente e inaudita afirmación que se atribuye al estado de Texas (es inconcebible que un ente soberano estatal no tenga atribuciones para hacer cumplir una ley emanada de su propio poder legislativo) lo cierto es que el motivo último por el que se niega la medida cautelar es porque el Tribunal Supremo estima que no concurren los requisitos necesarios para su adopción.

El chief justice John Roberts, en un voto particular al que se adhieren Stephen Breyer y Elena Kagan, reconoce que el asunto hubiera merecido algún tipo de medida cautelar. Roberts motiva su posición con el siguiente razonamiento:

“La cuestión legal sometida a la consideración del Tribunal es inusual y sin precedentes. El legislativo ha impuesto una prohibición de practicar abortos en periodos posteriores a las seis semanas [de gestación] y después esencialmente delega el cumplimiento de la ley en la población en general. El objetivo deseado parece haber sido aislar al estado de la responsabilidad para hacer cumplir y ejecutar dicha previsión legal.

La defensa del estado afirma que no puede adoptarse la medida de que cesen en el cumplimiento de dicha previsión legal porque el estado no lo hace cumplir el primer lugar. Yo habría estimado la medida para preservar el status quo existente antes que la ley entrase en vigor, de tal forma que los tribunales pudiesen resolver si el estado puede escurrirse de evitar su responsabilidad de tal forma. Quienes se oponen a la medida afirman que la doctrina jurisprudencial existente es contraria a la intervención judicial, y es posible que estén en lo cierto. Pero las consecuencias de avalar la acción estatal, tanto en este asunto particular y como modelo a seguir en otras áreas, aconsejaría cuando menos una consideración preliminar antes de que el sistema diseñado por el estado entrase en vigor”

En su voto particular discrepante, Stephen Breyer utiliza un argumento impecable según las reglas de la lógica elemental, pero con el inconveniente que, frente a la cuidadosa prudencia del chief justice de orillar cualquier referencia al fondo del asunto, Breyer de una forma nada sutil efectúa ya un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión al sostener que la ley texana “es” (no simplemente “puede ser”) inconstitucional y, por tanto, el estado no puede delegar la autoridad de hacer ejecutar una ley inconstitucional:

“La ley de Texas delega en los particulares la potestad de impedir a una mujer que aborte durante el primer periodo de gestación. Pero una mujer tiene el derecho constitucional federal a abortar durante el primer periodo de gestación. Y un estado no puede delegar un poder de veto [sobre el derecho a practicar un aborto] sobre una materia que el estado tiene absolutamente proscrito evitar durante el primer trimestre de gestación. Por tanto, hemos dejado claro que, “puesto que el estado no puede regular o proscribir el aborto durante el primer periodo de gestación, el estado no puede delegar en ninguna persona la autoridad para evitar un aborto durante tal periodo” Los solicitantes han demostrado claramente que la ley de Texas hace precisamente eso.”

Hemos ofrecido los dos razonamientos clave en el asunto, es decir, la argumentación del Tribunal Supremo y el de dos de los jueces discrepantes (los votos particulares de Elena Kagan y Sonia Sotomayor inciden en gran medida en la misma tesis de Breyer). Cada lector goza de la absoluta libertad para escoger la que considere es más acertada.

Ahora bien, conviene hacer ver, por vía de contraste con la situación española, dos cuestiones que los críticos con la resolución judicial han pasado ligeramente por alto o no han considerado pertinente recordar, y es la imposibilidad de que tal situación pudiera darse en nuestro país. Quien solicita ante el Tribunal Supremo la adopción de una medida cautelar consistente en que se suspendiese la entrada en vigor de una norma con rango de ley aprobada por el estado de Texas, es una entidad privada (Whole Woman´s Health) y si el máximo órgano judicial rechazó adoptar la medida no se debió a la imposibilidad jurídica de solicitar la misma, sino porque entendió (acertada o erróneamente) que no concurrían los requisitos para su adopción. Imagínense la situación en nuestro país, es decir, una ley aprobada por la Asamblea Legislativa de una comunidad autónoma en cualquier materia de su competencia. Nos encontraríamos con lo siguiente:

Primero.- La ley autonómica tan sólo podría ser impugnada ante el Tribunal Constitucional por cualquiera de los otros cuatro de los cinco entes legitimados constitucionalmente para hacerlo (el Gobierno, 50 diputados, 50 senadores y el Defensor del Pueblo, pues obviamente la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma no va a impugnar un texto legal aprobado por ella misma). Es decir, una entidad particular no podría atacar directamente la ley, sin perjuicio de que pudiese impugnar de forma indirecta la misma a través de la cuestión de inconstitucionalidad cuando se juzgase un acto de aplicación con base en la misma, pero ya se estaría en otra fase distinta.

Segundo.- No es posible jurídicamente solicitar ante el Tribunal Constitucional una medida cautelar de suspensión si se impugna una ley, excepto si lo hace el gobierno invocando de forma expresa el artículo 161.2, por lo que en España el órgano encargado de resolver en cuanto al fondo no hubiera tenido que ir tan lejos como el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. El Tribunal Constitucional español lo ha recordado precisamente cuando se solicitó la medida cautelar suspensión de la Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (ley, por cierto, sobre la que pende un recurso de inconstitucionalidad que, de forma vergonzosa, tras once años aún permanece sin resolver), y mediante Auto 90/2010 de 14 de julio, afirma en su fundamento jurídico segundo:

“Por consiguiente, resulta patente que, según las determinaciones de la Constitución y la LOTC, no cabe acordar ninguna limitación a la aplicabilidad de la Ley estatal como consecuencia de que haya sido impugnada ante el Tribunal Constitucional. Y en este sentido se ha manifestado este Tribunal en una reiterada y firme doctrina. Ya en la STC 66/1985, de 23 de mayo, FJ 3, nos referimos a la presunción de legitimidad de la que disfrutan los actos o normas que emanan de poderes legítimos, que obliga a considerar como excepcional la posibilidad de suspender su vigencia o ejecutoriedad; presunción que es tanto más enérgica, añadíamos, cuanto más directa es la conexión del órgano con la voluntad popular, y que llega a su grado máximo en el caso de legislador. Por tanto, mientras no se haya destruido esa presunción a través de la constatación de que la Ley ha infringido la Constitución, esto es, mediante la declaración de su inconstitucionalidad, “toda suspensión de la eficacia de la Ley, como contraria a dicha presunción, ha de ser considerada excepcional, lo que naturalmente impide ver en ella una consecuencia necesaria general o generalizable de la primacía de la Constitución”.”

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