EL TRIBUNAL SUPREMO DEJA CLARA LA NATURALEZA PRIVADA DEL REAL COLEGIO DE SAN CLEMENTE DE BOLONIA Y LA INEXISTENCIA DE TUTELA PÚBLICA ALGUNA SOBRE EL MISMO.

Es de sumo interés la recentísima Sentencia 1224/2021 de 13 de octubre la de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 280/2019, que resuelve una impugnación efectuada frente a la inadmisión, por parte del Gobierno, de la revisión de oficio del Real Decreto 108/2015 de 19 de febrero por el que se nombra al Rector del Real Colegio de San Clemente de Bolonia. Y es de interés no sólo por lo chusco del supuesto en cuanto al fondo (nombramiento del Rector mediante un Real Decreto que no pasó por el Consejo de Ministros, asunto al que ya dedicamos en su día un extenso análisis), sino porque deja bien clara la naturaleza jurídica del Real Colegio de San Clemente de Bolonia, algo que estaba sumamente claro pero que el Gobierno, a través de uno de sus brazos armados, había intentado sembrar ciertas dudas.

Veamos cómo resuelve la Sala.

Primero.- Sobre la legitimación activa del recurrente.

En primer lugar, la Sala desestima la causa de inadmisibilidad esgrimida por las partes demandadas, que invocaban la falta de interés legítimo del demandante (la Asociación Cardenal Albornoz). Así, en su fundamento jurídico segundo, la sentencia comentada razona:

“es cierto que la mera fijación de fines en los estatutos de las personas jurídicas, al margen de su tipología, no puede servir para construir intereses legitimadores; ahora bien, tenemos que si la Asociación demandante existe es porque existe el Real Colegio, que está formada por ex colegiales y que un ex colegial se integra en la Junta de Patronato. A esto se añade lo peculiar del Real Colegio, su prestigio y la impronta que deja en los colegiales hace que cobre sentido su interés en el mantenimiento de lo que se entienden que son los fines y espíritu del Real Colegio.”

En este punto, la resolución judicial trata de marcar distancias con la anterior Sentencia 279/2021 de 25 de febrero de la misma Sección y Sala (ES:TS:2021:782), que desestimó la impugnación efectuada por un colegial frente al mismo acto e invocando los mismos motivos, sobre la base de falta de legitimación activa. Aun cuando se diga que tal caso se refería a la impugnación efectuada por una “persona física que no acreditó qué interés legítimo concurría”, lo cierto es que en dicho pleito se había invocado la condición de ex colegial del recurrente (hecho, por cierto, no cuestionado por las partes), y en la actual sentencia se incide en el “prestigio y la impronta que deja en los colegiales” como interés legitimador, lo cual es incuestionable, pero hubiese debido llevar a estimar la concurrencia de dicho interés en el anterior pleito.

Segundo.- Naturaleza Jurídica del Real Colegio de San Clemente de Bolonia.

Con todo, si por algo destaca la sentencia es por dejar bien clara la naturaleza jurídica del Real Colegio, cuestión ésta que la Sala se ve impelida a analizar con carácter previo a abordar el fondo de la cuestión litigiosa. Y la naturaleza jurídica de tal institución es estricta e indubitadamente privada, como deja bien claro en los dos párrafos siguientes:

“Para resolver tal cuestión litigiosa es preciso adentrarse en la caracterización jurídica del Real Colegio, que se configura como una entidad de naturaleza privada tal y como se deduce de sus Estatutos aprobados por Real Decreto de 20 de marzo 1919, en cuyo artículo 1 es definido como “institución particular”. Y dentro de esa naturaleza jurídico privada presenta aspectos que lo identifican como fundación porque atendiendo a su origen y finalidad, en su desarrollo desde el siglo XIV se procura preservar la voluntad de su fundador, el cardenal Gil de Albornoz.

Esa caracterización como entidad privada de base fundacional aflora en sus Estatutos, pero no evita advertir lo peculiar del Real Colegio cuyo régimen jurídico permanece inalterado desde los vigentes Estatutos de 1919. La peculiaridad de la regulación se plasma en la intensa presencia del Estado: por lo pronto esos Estatutos se aprobaron por Real Decreto del Rey con refrendo del entonces Ministro de Estado que, a su vez, dictó el reglamento aprobado por Real Orden de 28 de abril de 1920 […]

Se está, por tanto, ante una entidad sui generis que no tiene la consideración formal de fundación conforme a la normativa actual y que no consta que esté inscrita en el Registro de Fundaciones. De la literalidad de los Estatutos se deduce que es una entidad privada, secular, de base fundacional, singularizada por la intensa presencia del Estado que se explica por su tradición e historia, prestigio y reputación: prestigia a España en el ámbito europeo, en especial universitario y es un referente de la presencia de España en República Italiana.”

Es decir, que el Real Colegio San Clemente de los Españoles en Bolonia es una entidad de naturaleza inequívocamente privada, cuya peculiaridad consiste en la “intensa presencia” del Estado, presencia que, no obstante, ni muta ni altera ni modifica su condición de entidad privada ni faculta o apodera al Estado para intervenir en la misma mediante actos administrativos. Así lo explicita claramente la sentencia al interpretar el vocablo “protector” que mantiene la redacción actual de los Estatutos del Real Colegio:

“Los Estatutos mantienen su redacción de 1919, luego la referencia al Rey como “protector” o al “Real Protectorado” no es asimilable jurídicamente al ejercicio de la potestad administrativa de protectorado regulada en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, lo que implicaría una función administrativa y unos actos sujetos a Derecho Administrativo (cfr. artículo 40.3 Reglamento del registro de fundaciones de competencia estatal, aprobado por Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre). Por tanto, la tutela en sentido estricto de sus fines corresponde a sus propios órganos de gobierno, sin que se advierta una fiscalización o tutela externa o administrativa como tal.”

Tal doctrina es muy relevante, porque supone una refutación expresa de las conclusiones a las que llegara el Consejo de Estado en su dictamen de 4 de febrero de 2021 emitido a requerimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación. En efecto, el alto órgano consultivo “del Gobierno” (en las actuales circunstancias, resulta necesario más que nunca incidir en esas dos palabras consignadas en la primera frase del artículo 107.1 de la Constitución), afirmaba textualmente que:

“El Colegio es una institución de origen privado. Se instituyó como dotación vinculada a un fin, pero sujeto a una protección de diversas autoridades. Ahora bien, sobre ese sustrato privado fueron articulándose sucesivamente diversos instrumentos tutelares -técnicas de control en la terminología actual- que lo sujetaron a un régimen análogo al de las instituciones públicas.”

Lo que le llevaba, en consecuencia, a afirmar, entre otras cosas que:

“El Gobierno tiene competencias para aprobar unos nuevos estatutos de la Institución, a propuesta exclusiva del Ministro de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación.

La iniciativa para modificar o elaborar los Estatutos corresponde a la Junta de Patronato, pudiendo el Departamento instarla a que lo haga o ejercerla en su lugar, caso de ser desatendida la solicitud formulada.”

En definitiva, que para el alto órgano consultivo del Gobierno el Real Colegio era una institución privada, pero que con el paso del tiempo había mutado su naturaleza de privada a pública, lo que permitiría que sus Estatutos (que históricamente siempre habían sido aprobados por la Junta del Colegio) los pudiese aprobar ex novo el Ministerio no sólo sobreponiéndose a la propia Junta, sino contra el expreso parecer de ésta, lo que, en la práctica, suponía una clara invasión.

Afortunadamente, en este punto la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dejado bien claras las cosas.

Tercero.- Sobre el Real Decreto extramuros del Consejo de Ministros.

Ha de indicarse que el objeto del pleito era la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio del Real Decreto 108/2015 de 19 de febrero, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 21 de dicho mes dentro de la Sección II (“Autoridades y Personal”). El lector interesado podrá comprobar que dicho Real Decreto consta expedido por el monarca, pero la autoridad que lo refrenda no es el Presidente del Gobierno, sino el Ministro de Asuntos Exteriores, dado que el asunto no pasó por la mesa del Consejo de Ministros.

La Sentencia acepta, como no podía ser menos, que en cuanto al fondo del asunto, es decir, el acto de nombramiento, no se está ante un acto administrativo propiamente dicho, pues de conformidad con los Estatutos la propuesta del Rector no corresponde a órgano público alguno, sino a la Junta del Colegio, limitándose el monarca tan sólo a dar carácter formal al nombramiento. Ahora bien, en cuanto el acto del rey reviste ciertas formalidades jurídico-públicas, esta última cuestión, la formal, constituye un acto separable y, como tal, susceptible de incurrir en el ámbito del Derecho público y, por tanto, controlable plenamente por la jurisdicción contencioso-administrativa:

“En definitiva, el nombramiento de Rector es un “acto del Rey” no sujeto a Derecho Administrativo en cuanto a su contenido material, pues no interviene respecto del nombramiento acordado o propuesto por un poder público, sino por el órgano de gobierno de un ente privado según lo previsto en sus Estatutos, lo que se justifica por razón de la relevancia histórica del Real Colegio. Ahora bien, como acto del Rey que es hay un aspecto separable y sí sometido a Derecho Administrativo pues tal nombramiento se hace mediante Real Decreto publicado en el Boletín Oficial del Estado y en la Sección II, en la que bajo la rúbrica de «Autoridades y personal» se publican los nombramientos y ceses de altos cargos y del personal de la Administración.

Con tal opción se aprecia un ámbito de actuación que da cobertura administrativa a una intervención de la Jefatura del Estado mantenida tradicional y pacíficamente en el tiempo. Esto lleva a la aplicación de las normas reguladoras de la forma, refrendo y publicidad de los actos del Rey [cfr. artículo 9.2.b) de la Ley del 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno]. Se abre así ese limitado aspecto separable que permite juzgar la idoneidad del instrumento elegido -que sea real decreto-, si debe acordarse en Consejo de Ministros y a quién corresponde refrendarlo asumiendo la responsabilidad del Rey [cfr. Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Sector Público, artículos 2.2.h) y 4.1.h) en relación con la ya citada Ley del 50/1997, artículo 24.1.c) y 2].”

Conviene incidir en un particular. Si el lector interesado acude a consultar la Resolución 223/2019 de 24 de junio del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (a la que se alude de forma expresa en los antecedentes fácticos de la sentencia), puede concluirse que la propia Administración reconocía el carácter público del acto en cuanto a su formalización o vestimenta jurídica. Y ello porque, como se indicaba en la resolución que acabamos de citar:

“Tenemos, por lo tanto, que diferenciar dos fases en el procedimiento por la que se interesa el reclamante, por un lado i) la elaboración y tramitación del Real Decreto 108/2015, cuya competencia asume el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (MAEC) en la respuesta previa que hemos reflejado en el anterior apartado y en la que menciona la documentación contenida en el expediente y, por otro lado, ii) la formalización y publicación del señalado Real Decreto y respecto del que la respuesta a la solicitud 001-032412 indica expresamente que se gestionaron desde el Ministerio de la Presidencia.”

Por lo tanto, es claro que, en cuanto al control de los elementos formales, se está ante una cuestión separable sobre la que se aplican normas jurídico-públicas. Lo cual lleva al Tribunal a estimar el recurso, si bien limitando en cuanto a su alcance el contenido del fallo en los siguientes términos:

“la Administración deberá resolver bien sea inadmitiendo la solicitud de revisión conforme al artículo 106.3 de la Ley 39/2015, o bien podrá admitirla y una vez tramitado el procedimiento de revisión, resolver lo que proceda previo dictamen del Consejo de Estado.”

Lo cual lleva a un curiosísimo problema. Es evidente que, en este caso, el Gobierno tendrá sumamente difícil acogerse nuevamente a la causa de inadmisibilidad del artículo 106.3, puesto que dicho precepto contempla tan sólo tres supuestos tasados que no se dan en el presente caso: la desestimación en cuanto al fondo de asuntos sustancialmente idénticos (requiriendo, por tanto, no sólo identidad sustancial o material, sino que la desestimación lo fuese por el contenido y no por cuestiones procedimentales); la carencia manifiesta de fundamento (que, a raíz del pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo es evidente que no se da, teniendo en cuenta, además, que dicha carencia ha de ser “manifiesta”) y, por último, que no se “base” en alguna de las causas de nulidad (ojo, ello no implica que la causa de nulidad concurra o no -en cuanto esa es la base de un pronunciamiento sobre el fondo- sino que el recurrente no haya invocado ninguno de los motivos del artículo 47.1).

Pero la revisión de oficio es uno de los pocos procedimientos en los cuales la intervención del Consejo de Estado no sólo es que sea preceptiva, sino que su dictamen es vinculante. Y, a la vista de la toma de posición del Consejo de Estado en su no muy afortunado dictamen del 4 de febrero de 2021, la situación no lleva precisamente al optimismo.

Cuarto.- Costas procesales: aplicación de la “doctrina Orwell”.

A la hora de efectuar el pronunciamiento sobre costas, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo demuestra que ha institucionalizado lo que podríamos denominar “doctrina Orwell”, que no es más que la versión jurídica del principio que el citado autor consagró en su célebre obra Rebelión en la granja: “todos son iguales, pero unos son más iguales que otros.”

En efecto, en su Sentencia 279/2021 de 29 de febrero, donde, planteándose exactamente la misma pretensión, la Sala desestimó el asunto por falta de legitimación activa, el Tribunal Supremo aplicó de forma inmisericorde el principio del vencimiento objetivo del artículo 139.1 de la LJCA., siendo, evidentemente, el beneficiario de la imposición la Administración del Estado. Ahora bien, en la Sentencia 1224/2021 de 13 de octubre, donde al enfrentarse al mismo supuesto entra en el fondo del asunto y estima la demanda, lo que en principio debiera conllevar la imposición de costas a la Administración del Estado, la Sala hace gana de una piedad tan inusual como poco extraña, fundamentando la no imposición en que: “la cuestión litigiosa presenta serias y razonables dudas de Derecho”. Ya era pedir demasiado que, además de desautorizar a la Administración, encima ello implicase un sobrecoste económico.

Orwell puro.