TRUMP v THOMPSON (JDO FEDERAL DC): A VUELTAS CON EL «PRIVILEGIO EJECUTIVO».

Hace tres días, el 9 de noviembre de 2021, el Juzgado Federal del Distrito de Columbia dictaba sentencia en el caso Trump v. Thompson. Se trata de una resolución de treinta y nueve páginas con interlineado doble, si bien la misma está algo “inflada”, dado que parte del contenido material que incluye es superfluo.

Veamos qué dice la sentencia y, lo que es más importante, lo que expresamente dice que no dice (valga la redundancia).

Primero.- Delimitación de la cuestión a resolver.

Conviene hacer una precisión relativa al objeto de la controversia, que viene determinado por la pretensión ejercitada por el demandante. En este aspecto, nada mejor que transcribir el segundo párrafo de la sentencia:

El Tribunal no ha de resolver cómo los hechos acaecidos tal día [se refiere al 6 de enero de 2021] pudieron tener lugar y quién fue el responsable de los mismos. La presente controversia entraña cuestiones puramente jurídicas que, aun siendo difíciles e importantes para el funcionamiento de nuestro sistema, son comparativamente mucho más restringidas. El demandante -el anterior presidente Donald Trump- impugna la legalidad de las solicitudes del Comité de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos en relación a ciertos documentos obrantes en la Administración de Documentos y Archivos Nacionales [en adelante, NARA] de conformidad con la Ley de Documentos Presidenciales. El demandante arguye que las solicitudes del Comité son improcedentes porque cuando menos algunos de los documentos solicitados están protegidos por el privilegio ejecutivo y porque la solicitud excede las atribuciones constitucionales del Congreso. En consecuencia, solicita que se prohíba a los demandados (el Comité de la Cámara, el Presidente del mismo, NARA y el Archivero de éste) para cumplir o llevar a cabo la solicitud del Comité.”

En otras palabras, que el objeto de la controversia, como acertadamente indica la resolución comentada se ciñe a determinar si la documentación presidencial se encuentra protegida por el privilegio ejecutivo.

Ahora bien, siendo impecable la delimitación del objeto procesal, debido precisamente a dicha circunstancia es incomprensible la inclusión del epígrafe I.A (“Elecciones presidenciales de 2020 y el 6 de enero de 2021”), máxime cuando la propia sentencia reconoce al principio del mismo que “aunque no es relevante para la resolución, algunos de los antecedentes fácticos de los hechos que condujeron al 6 de enero de 2021 ofrecen el contexto de la presente disputa legal.” Y es que la resolución judicial no refleja todos, sino sólo “algunos” de unos hechos irrelevantes para la causa que, además, selecciona de manera cuando menos curiosa dado que, si bien los hechos que narra son ciertos, no ha considerado pertinente incluir otros decisivos, como, por ejemplo, la intervención de Donald Trump el propio día 6 llamando a la gente al orden y a regresar pacíficamente a sus casas.

Con todo, mucho más grave y preocupante que lo anterior es que la juez manifieste que las elecciones de 2020 suponen “la primera vez desde las elecciones de 1860 donde la transición presidencial no ha sido pacífica”, más que nada por las implicaciones que tal afirmación (que, además, en cuanto al fondo totalmente errónea) supone. Para empezar, la transición de 1860 fue absolutamente pacífica, pues el mandatario saliente, James Buchanan, no sólo no puso impedimento alguno a Abraham Lincoln, sino que incluso acompañó al presidente electo desde su llegada a Washington; lo que implicó la toma de posesión de Lincoln fue la secesión de varios estados del sur acordada por los órganos legislativos de dichos estados, acontecimiento (latente desde hacía tiempo y que la elección de Lincoln tan sólo aceleró) que terminó provocando la guerra de secesión. Nada que ver, por tanto, lo ocurrido en 2020 con lo acaecido en 1860.

Lo importante a los efectos de resolver la causa citada son dos hechos:

A.- El 30 de junio de 2021, la Cámara de Representantes designó en su seno un Comité encargado de “investigar los hechos, circunstancias y causas relacionadas con el ataque del 6 de enero; identificar, revisar y evaluar las causas de y las lecciones aprendidas del ataque; y, finalmente, redactar un informe que contenga el resultado de las investigaciones, las conclusiones y las recomendaciones para medidas correctoras que se consideren necesarias.”

B.- El citado Comité, autorizado para recabar la documentación y los testimonios que considerase necesarios a los efectos de cumplir los fines para los que fue instituido, acordó el 30 de agosto de 2021 requerir al responsable del NARA para que remitiese una enorme cantidad de documentación vinculada al ex presidente Trump y “relacionada” con el 6 de enero de 2021.

C.- El ex mandatario alega que parte (no toda, sino gran parte) de la documentación solicitada se encuentra protegida por el denominado “privilegio ejecutivo” y que, además, el Congreso se ha excedido de las facultades que constitucionalmente tiene atribuidas.

Segundo.- Marco jurídico del privilegio ejecutivo.

2.1.- El antecedente remoto: caso Burr.

Los orígenes inmediatos del denominado “privilegio ejecutivo” se remontan, curiosamente, a Thomas Jefferson, cabeza visible e ideólogo del entonces Partido Republicano (nada que ver con su homónimo actual, sino que se trata ideológicamente de la semilla y germen del actual Partido Demócrata) y que se produjo en el seno de un proceso penal que, en parte, era una “vendetta” del citado mandatario, uno de los personajes más hipócritas que ha dado la historia estadounidense.

En enero de 1807, Jefferson dirigió un mensaje al Congreso manifestando que existía una conspiración para separar de los Estados Unidos los territorios del oeste, aunque omitió la identidad de los responsables salvo el de su cabecilla, el antiguo vicepresidente Aaron Burr “de cuya culpabilidad no puede caber duda alguna” (frase textual) como lo acreditaban documentos que obraban en manos de la presidencia. Cuando en agosto de dicho año se inició en el Tribunal de Circuito de Virginia el enjuiciamiento penal de Burr, éste (que amén de ser un brillantísimo abogado conocía perfectamente a Jefferson) solicitó del órgano judicial una citación duces tecum (es decir, la solicitud de entrega al tribunal de documentación concreta) para que el presidente aportase los documentos que presuntamente acreditarían la culpabilidad de Burr. El fiscal del caso, George Hay (en realidad, una marioneta manejada a distancia por el propio Jefferson) se alzó de inmediato oponiéndose a dicha pretensión, a lo que Luther Martin (integrado en el equipo defensor de Burr) replicó agudamente con una frase que hubo de doler sobremanera a Jefferson: “Estoy seguro que estos caballeros no pretenden considerar al presidente como una clase de soberano o como el Rey de Inglaterra…”. El juez John Marshall, que presidía el Tribunal de Circuito, dio la razón a Burr y negó el privilegio ejecutivo que pretendía invocar Jefferson afirmando, entre otras cosas, que: “por la Constitución de los Estados Unidos, el presidente, como cualquier otro cargo federal, puede ser sometido a impeachment y removido del cargo”, y que, a diferencia de la monarquía hereditaria, “el presidente es elegido por el pueblo y, una vez expirado su mandato, retorna al pueblo.”

Si nos hemos detenido en este asunto, aparentemente alegado de la causa, es porque en el célebre asunto United States v Nixon donde se abordaba el asunto del privilegio ejecutivo, el chief justice Warren Burger (ponente del caso) se remitió expresamente al caso Burr, del que incluso citó varios párrafos.

2.2.- Regulación del privilegio ejecutivo en la actualidad.

El marco normativo que rige la documentación de los presidentes de los Estados Unidos lo constituye la Presidential Records Act (aprobada en 1978 y modificada en 2007), incorporada en el United States Code (44 USC 2201-2207, aunque a estos efectos tan sólo son importantes los apartados 2203 y 2204) y por la Orden Ejecutiva 13489 de 21 de enero (que Obama aprobó al día siguiente de su toma de posesión). Trataremos de explicar brevemente su contenido material.

2.2.1.- El concepto de “documentos presidenciales” viene definido en el 44 USC 2201 (2) como: “materiales documentales, o cualquier parte segregable de los mismos, creadas o recibidas por el Presidente, el personal cercano al Presidente, o una unidad individual de la Oficina Ejecutiva del Presidente cuya función sea aconsejar o asistir al Presidente, en el curso de la realización de actividades relativas o que tengan efecto sobre deberes ceremoniales del presidente según las previsiones constitucionales y legales.” Dentro de tal concepto se incluyen de forma expresa: “el material relativo a las actividades políticas del Presidente y de los miembros de su equipo, pero sólo si las actividades están relacionadas o tienen efecto directo en el desarrollo de los deberes constitucionales, legales o ceremoniales del presidente”. La ley excluye del concepto de “documentos presidenciales” los claramente privados.

2.2.2.- El régimen de acceso a los documentos presidenciales es, básicamente, el que sigue:

2.2.2.1.- Una vez que un presidente abandona el cargo, todo el material que haya generado y que sea jurídicamente calificado como “documentación presidencial”, pasa al incorporarse a los Archivos Nacionales (NARA). Por ministerio de la ley, durante un plazo de cinco años no puede accederse a los mismos, y una vez transcurrido ese lustro, los ciudadanos pueden solicitar la consulta al amparo de la Ley de Libertad de Información (Freedom of Information Act). En otras palabras, durante cinco años, un escudo legal protege al presidente saliente de la consulta a sus archivos oficiales.

2.2.2.2.- Ese lustro inicial puede prolongarse otros siete años más hasta un máximo de 12 siempre y cuando tales documentos deban considerarse protegidos por el “privilegio ejecutivo”. El mismo puede ser invocado tanto por el presidente saliente (es decir, la persona bajo cuyo mandato se generó la documentación) o el presidente en el cargo. Y es aquí donde la situación jurídica adquiere relevancia:

A.- Si el anterior presidente invoca el privilegio ejecutivo y el actual mandatario avala tal pretensión, la documentación afectada adquiere ex lege la condición de material protegido. Por tanto, la persona o entidad que pretenda su desclasificación y acceder a los mismos habrá de acudir a los Tribunales.

B.- Si el anterior presidente invoca el privilegio pero el actual mandatario no avala su decisión, los documentos no quedan jurídicamente privilegiados, por lo que es quien invoca el privilegio ejecutivo (es decir, el presidente saliente) quien ha de acudir a los tribunales para que éstos les otorguen tal carácter. Tal es la situación acaecida con el presidente Trump.

2.2.3.- Las restricciones de acceso ceden en el caso de investigaciones auspiciadas por cualquiera de las cámaras del Congreso o por los Tribunales.

Ahora bien, en este punto conviene precisar que en el primer caso (es decir, comités de investigación del Congreso), existe un recentísimo pronunciamiento jurisprudencial del Tribunal Supremo (y que, además, la sentencia cita de forma expresa), en concreto el asunto Donald J. Trump et al v. Mazars Usa LLP, resuelto el 9 de julio de 2020 y que abordaba la solicitud de acceso de la Cámara de Representantes a documentación personal de Donald Trump. Aunque el asunto difiere ligeramente (dado que se solicitaba acceso a la documentación “personal”, y, por tanto, no “oficial”) el Tribunal Supremo dejó bien claro que, en el seno de la investigación efectuada por un Comité, éste, al tener los fines, actividades y funciones limitadas, no puede solicitar el acceso a documentación cuando puede lograr el mismo objetivo por otros medios. En concreto, el Tribunal Supremo afirmó:

El Congreso no puede emitir un requerimiento a los efectos de hacer cumplir la ley, porque nuestra Constitución asigna tal función al Ejecutivo y al Judicial. Así pues, el congreso no puede utilizar los requerimientos para “enjuiciar” a alguien “ante un comité por un delito o un actuar incorrecto” El Congreso no tiene un poder “general” para investigar asuntos particulares y solicitar documentación, y no existe un poder del Congreso tan sólo para hacer publicidad de ello […] Aunque reconocemos ciertamente el importante interés del Congreso en obtener información a través de las investigaciones adecuadas, tales intereses no son suficientemente poderosos para justificar el acceso a la documentación personal del Presidente cuando otras fuentes pueden ofrecer al Congreso la información que necesita.”

2.2.4.- La normativa atribuye la competencia objetiva y territorial para conocer de las impugnaciones relativas a esta materia al Juzgado Federal del Distrito de Columbia (capital de la nación y sede de las instituciones federales).

Tercero.- Análisis del caso Trump.

3.1.- En primer lugar, conviene precisar que Donald Trump no está ejercitando ninguna pretensión extraña o jurídicamente no amparada por la ley, dado que, como hemos visto, tiene un encaje perfectamente legal. Que un ex presidente invoque el privilegio ejecutivo respecto a documentación oficial generada bajo su mandato es algo expresamente previsto y tipificado. Cosa distinta es que, en cuanto al fondo, tenga o no razón.

La novedad de este caso radica en que, como indica la sentencia en su duodécima página: “Este caso aborda por vez primera desde la aprobación de la PARA [Presidential Records Act] el cado donde un ex presidente solicite el privilegio ejecutivo sobre documentación sin que la misma sea avalada por el Presidente en el cargo.” Es decir, no es un caso atípico por la materia, sino por las circunstancias fácticas: es la primera vez que no concurre el concurso de las dos voluntades (ex presidente y presidente) a la hora de clasificar la documentación.

3.2.- El equipo defensor de Trump incluyó dos pretensiones curiosas, una principal y una subsidiaria. La primera, que si la normativa legal vigente le impide extender el privilegio ejecutivo sobre la documentación generada bajo su mandato, la misma debe reputarse inconstitucional. La segunda, jurídicamente impecable, pecaba de ingenuidad: “Subsidiariamente, en el caso que un ex presidente y un presidente difieran sobre otorgar el privilegio ejecutivo a una documentación, el tribunal debe examinar cada documento controvertido y decidir si debe o no privilegiarse.” En otras palabras, la defensa de Trump le está diciendo a la juez que, en el caso de que no considere la ley inconstitucional, debe examinar uno por uno los documentos sobre los cuales se solicita desplegar el escudo protector de la clasificación

Los demandados reconocen que “el privilegio ejecutivo puede extenderse más allá del mandato de un presidente, pero enfatizan que el mismo protege al poder ejecutivo, no a un individuo. Argumentan igualmente que es el presidente en el cargo (y no un ex presidente) el mejor situado para evaluar los intereses del poder ejecutivo y ponderar los beneficios de la difusión frente a cualquier efecto en la capacidad de ulteriores consejeros del poder ejecutivo para ofrecer pleno y sincero consejo”. En otras palabras, que es el mandatario en el cargo a quien se presume mayor objetividad para ponderar los beneficios del pleno acceso frente a los riesgos de la clasificación.

3.3.- La juez hace un extenso resumen de la normativa y jurisprudencia aplicables al privilegio ejecutivo . Todo el razonamiento puede resumirse en una frase contenida en el último párrafo de la página 14:

Existe una presunción en favor de la confidencialidad de las conversaciones del Presidente, mas el privilegio no es absoluto. El mismo existe para beneficio de la República, no del de un individuo, y, por consiguiente, la presunción puede destruirse si el poder judicial o el legislativo acreditan que es necesario para el interés público.”

3.4.- La juez rechaza, a nuestro entender de forma correcta, la inconstitucionalidad de la Presidential Records Act solicitada por la defensa de Trump, con un argumento cuya frase, aislada del contexto, se ha difundido en los medios españoles:

“El demandante no reconoce la deferencia otorgada al Presidente en el cargo. Su tesis de que puede dejar sin efecto la expresa voluntad del poder ejecutivo parece asentarse en la noción de que su poder ejecutivo “existe a perpetuidad”. Pero los presidentes no son reyes, y el demandante no es presidente. Mantiene el derecho de afirmar que sus archivos están protegidos por el privilegio ejecutivo, pero el presidente en el cargo no está constitucionalmente obligado a concurrir en tal aserto. Y ello es así porque el demandante no está ya en situación de proteger los intereses del poder ejecutivo con la “información y atención debida a la ejecución de las leyes a la luz de las circunstancias y hechos actuales”. Y ya no permanece sujeto a controles políticos frente a potenciales abusos de tal poder.”

3.5.- Respecto a la segunda pretensión, es decir, que el tribunal examinase uno por uno toda la documental, la juez aparta de sí el amargo cáliz de verse ahogada en miles de páginas de documentación oficial con el siguiente razonamiento:

“El demandante plantea la disputa como el resultado de una suerte de pelea, y solicita del tribunal que actúe como árbitro, revisando cada documento en secreto. El Tribunal, sin embargo, no está bien situado para determinar los intereses del poder ejecutivo, y declina entrometerse de esta forma en una función ejecutiva. Debe presumirse que el presidente actual está mejor facultado para tomar tal decisión representando al poder ejecutivo.”

En este caso, además, la juez insiste en que la concurrente voluntad de dos poderes (legislativo y ejecutivo) es la mejor prueba de que concurre un interés público en acceso a la documentación y que, por tanto, el poder judicial no puede adentrarse en tal materia.

En consecuencia, se rechaza la pretensión de Trump y se garantiza el acceso a la documentación oficial.

Cuarto.- Conclusión.

Tal ha sido, en líneas generales, el planteamiento, nudo y desenlace del caso.

Obviamente, y dado que en esta ocasión el resultado implicó un revés para Donald Trump, los corresponsales españoles en Estados Unidos, que durante los últimos meses vegetaron silentes debido a los bajísimos índices de popularidad del actual inquilino de la Casa Blanca y al revés electoral del Partido Demócrata en Virginia, abandonaron su letargo para comentar el asunto. Por cierto, esos mismos corresponsales que no cesan de referirse a la “actual mayoría conservadora” del Tribunal Supremo o, las escasísimas veces que aluden a sentencias de instancia, se refieren a jueces “nombrados por Bush” o “por Trump” (de forma harto incorrecta, porque el mandatario estadounidense no puede nombrar por sí mismo un juez sin la concurrencia de la voluntad senatorial) no consideraron pertinente en este caso trasladar a la opinión pública un dato que, a efectos jurídicos es irrelevante, pero que en coherencia con su comportamiento anterior hubieran debido trasladar al público. La juez que dictó la sentencia, Tanya S. Chutkan, no sólo llegó al cargo propuesta por Barack Obama, sino que además es mujer de otro juez, Peter Arno Krauthmer, que ejerce en el Tribunal Superior del Distrito de Columbia, a donde llegó propuesto igualmente por Barack Obama. Datos estos que, insistimos, a los efectos de la presente entrada, son irrelevantes, mas llama poderosamente la atención que los citados corresponsales, tan atentos de ordinario a la filiación de los jueces, en el presente caso hayan optado por un elocuente silencio.

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