LA SALA DE LO CONTENCIOSO DEL TSJ DE ASTURIAS INTRODUCE UNA NUEVA CAUSA DE SILENCIO NEGATIVO: EL TEMOR A LAS IMPLICACIONES ECONÓMICAS PARA LA ADMINISTRACIÓN.

Existen resoluciones judiciales que son difícilmente explicables en términos jurídicos. Tal es el caso de la recentísima Sentencia 1131/2021 de 29 de noviembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que convierte en letra muerta, por motivos totalmente apartados de la legalidad ordinaria, el instituto del silencio positivo. Veamos cuál fue el devenir del asunto y cuál fue el peculiar razonamiento de la Sala.

Por cierto, también se hará referencia a una curiosa circunstancia que acredita que, en ciertos casos, el animus retributivo de ciertos empleados públicos prevalece sobre el temor a un posible contagio.

Primero.- Pretensión ejercitada y fase administrativa.

1.1.- Solicitud y desestimación por silencio de la misma.

Todo comienza cuando una entidad sindical solicitó a cierto Servicio Público de Salud la convocatoria de la carrera profesional para el personal sanitario no licenciado ni diplomado, puesto que, si para estos últimos efectuó tres convocatorias, para el resto del personal no lo había realizado. En concreto, la solicitud se planteó de la siguiente forma:

“acuerde la convocatoria de la carrera profesional para el personal estatutario incluido en el Anexo II del Acuerdo de 27 de diciembre de 2006 (no licenciado ni diplomado sanitario) de la misma forma que se ha hecho para el personal incluido en el Anexo I.”

Por medio de otrosí el solicitante demandó, con una ingenuidad sin límites, algo tan extraordinario como es que la Administración cumpliera escrupulosamente con lo dispuesto en una norma con rango de ley:

“OTROSÍ DICE, que en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, interesa al derecho de esta parte que en el plazo de diez días desde la presentación del presente escrito, y en estricta aplicación del precepto legal citado, se informe del plazo máximo establecido para resolver y notificar el presente procedimiento, así como los efectos del silencio.” (subrayado del original).

Como manifestó en su día Jesús González Pérez con total acierto, dicha previsión legal llamaba a un incumplimiento masivo por las Administraciones.

1.2.- Solicitud de certificación acreditativa del silencio.

Ante la falta de cumplimiento (como era absolutamente previsible) de lo dispuesto en el artículo 24.1 LPAC, una vez transcurridos tres meses, el solicitante presentó un escrito de solicitud acreditativa del silencio.

Como era previsible, tampoco se dio respuesta a dicha solicitud.

1.3.- Desestimación de la solicitud.

Transcurrido con creces el plazo máximo para resolver y notificar, la respuesta del Servicio de Salud fue desestimar la solicitud, amparándose en que el periodo transitorio de implantación había finalizado y que en tanto a nivel autonómico no se contase con “un sistema de evaluación de desarrollo profesional aplicable al periodo ordinario”, no era posible la convocatoria.

Frente a la resolución “formulada por D. XXX en condición de Secretario General de YYY (Sindicato)…”,  y que “no agota la vía administrativa, cabe interponer recurso de alzada ante la consejería de salud.” Estos dos datos (solicitud a instancia de parte y necesidad de interponer recurso de alzada para agotar la vía administrativa) serán decisivos, como se verá más adelante.

1.4.- Recurso de alzada y desestimación por silencio.

Frente al acto administrativo indicado en el punto 1.3 se interpuso el recurso de alzada, donde se incidió en el tenor literal del artículo 24.3.a) LPAC.

Por supuesto, el recurso no fue contestado en tiempo y forma, lo que obligó a la parte a acudir a la vía judicial.

Segundo.- El procedimiento y la sentencia de instancia.

2.1.- La demanda y su fundamentación.

En la demanda, el actor planteó varias cuestiones, la primera de ellas, que es la que aquí importa, en los siguientes términos:

“Si la Resolución de XX de noviembre de 20XX de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del XXX ha sido dictada conculcando el artículo 24.3.a) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.”

El fundamento jurídico séptimo de la demanda llevaba por rúbrica: “ Infracción del artículo 24.3.a) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre al apartarse la resolución extemporánea de los efectos del silencio positivo” y dedicaba nada menos que tres páginas sobre el particular. Se alegaba, resumiendo en extremo el razonamiento, lo siguiente: que al no tener el procedimiento finado plazo máximo para resolver y notificar, había de aplicarse subsidiariamente el de tres meses previsto en el artículo 21.3 LPAC; y que, habiéndose superado el plazo máximo para dictar y notificar resolución expresa, el silencio debía considerarse positivo lo que, a los efectos del artículo 24.1 LPAC, implicaba estimar la pretensión equiparando dicho silencio a un acto administrativo expreso, dado que la pretensión ejercitada no podía encuadrarse en ninguno de los supuestos de silencio negativo previstos en el artículo 24.1 LPAC.

La demanda de procedimiento abreviado, teniendo en cuenta que se presentó en una fecha en la cual aún se permanecía en el primer estado de alarma aunque ya se habían alzado la suspensión legal impuesta sobre los plazos procesales, dada la situación existente y acogiendo la recomendación de evitar en lo posible actividades presenciales, finalizaba con la siguiente solicitud:

“OTROSÍ DICE, que, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 78.3 LJCA, interesa al derecho de esta parte que se EL RECURSO SE FALLE SIN NECESIDAD DE VISTA NI CONCLUSIONES, al encontrarnos ante una controversia estrictamente jurídica.”

2.2.- Vista y contestación a la demanda del Servicio de Salud.

2.2.1.- Admitida a trámite la demanda, a la defensa del Servicio de Salud le faltó tiempo para solicitar que se celebrase vista, pero sin motivar las razones por las cuales la consideraba necesaria. Retenga el lector que el ente público demandado era un Servicio de Salud.

2.2.2.- Señalada fecha para la vista, la duración de ésta (incluyendo contestación a la demanda de la Administración, y conclusiones de parte actora y demandada) se extendió exactamente cinco minutos y cincuenta y un segundos. La contestación del Servicio de Salud se extendió exactamente dos minutos y veintinueve segundos, y no puso objeción alguna a los antecedentes fácticos, y tampoco cuestionó que el plazo máximo para resolver y notificar la pretensión fuese de tres meses; su oposición se limitó a una discrepancia estrictamente jurídica en cuanto a los efectos del silencio: no cabía entender que fuese positivo porque, o bien se entendía que se estaba ante un simple ejercicio de derecho de petición (cuya falta de resolución implica, ex lege, considerar el silencio negativo) o bien debía entenderse que se estaba ante un procedimiento iniciado de oficio (sic). Sin más. Y en las conclusiones la actuación de la defensa del Servicio de Salud se limitó a dos palabras: “a definitivas”.

Uno se pregunta, entonces, por qué si no existía disconformidad en cuanto a los hechos (lo que implica la innecesariedad de la prueba al no existir controversia en los elementos fácticos) y limitar la discrepancia a la simple argumentación jurídica, se solicitó por el ente público demandado vista oral para una contestación de dos minutos que bien pudiera haberse efectuado por escrito. Es cierto que la Administración está en su derecho a ello y, es más, me consta que en circunstancias normales el demandante no hubiera solicitado prescindir de la vista, pero dadas las circunstancias sanitarias de todos conocidos optó por la prudencia, siendo precisamente extraño que precisamente los Servicios de Salud optasen por la presencialidad cuando se estaba recomendando evitarla. La respuesta se la ofreció al letrado demandante una persona que le merece la total fiabilidad: al parecer, los miembros del Servicio Jurídico de Salud en cuestión tienen retribuciones en función de asistencia a las vistas orales.

Quien suscribe no puede pronunciarse sobre la veracidad de dicha afirmación, pero de ser cierto (subrayamos estas tres últimas palabras, «de ser cierto» como presupuesto indispensable de lo que a continuación se afirma) que exista un incremento retributivo en función de la asistencia a la vista oral, el calificativo que merecería la defensa del Servicio de Salud en cuestión es, en el más generoso de los calificativos, de miserable, a la vez que explicita la hipocresía de las “preocupaciones” que los diversos entes públicos y sus empleados dicen sentir por la salud de la población en general y las recomendaciones efectuadas, dado que éstas ceden cuando afectan al bolsillo.

[ADDENDA INCLUIDA A LAS 15:43 HORAS DEL 2 DE DICIEMBRE DE 2021. Desde los Servicios Jurídicos del Servicio de Salud parte en la sentencia comentada, se han puesto en contacto con el responsable de este blog para indicar lo siguiente, que transcribimos de forma textual (tan sólo suprimiendo la identificación concreta de la Administración, por ser coherentes con el resto de la entrada, donde no se hacía referencia a la misma): “cúmpleme informarle que su fuente de información no es fiable: los letrados de la Administración del XXX y, en concreto, los letrados del Servicio Jurídico del Servicio de Salud del XXX, sólo percibimos las retribuciones previstas en el Acuerdo de retribuciones que aprueba el Consejo de Gobierno del XXX y, entre ellas, NO ESTÁ el derecho a percibir complemento retributivo alguno por acudir a las vistas de los procedimientos abreviados que se celebran en los juzgados de lo contencioso-administrativo. Dicho de otra manera, nuestra retribución como letrados no varía por el hecho de que la contestación a las demandas se formalice por escrito sin necesidad de vista, posibilidad prevista en el art. 78 LJCA, o celebrando vista en la fecha señalada al efecto.” Es de justicia, pues, que tal información se incorpore a la presente entrada. En el párrafo anterior, hasta en dos ocasiones se incidía en el condicional (“de ser cierto”) para acreditar que la información recibida se suministraba con las debidas cautelas (de ahí que se mantenga la redacción original para constancia pública de dicho particular). Eso sí, a la vista de la aclaración de los Servicios Jurídicos (que desde este foro se agradece enormemente) hace aún más incomprensible la actuación de la persona concreta que defendió a dicho ente público en la causa de solicitar la vista oral, en un momento donde aún se encontraba vigente el estado de alarma obligando a celebrar una vista en plena tercera ola de la pandemia para una simple discrepancia jurídica que tan sólo le ocupó dos minutos.]

2.3.- Sentencia.

La sentencia desestimó el recurso en cuanto al fondo. Pero el magistrado en cuestión (que es una persona de quien podrá discreparse de sus sentencias, pero que tiene una profunda agudeza jurídica), quizá consciente de que abordar la cuestión del silencio administrativo sería meterse en un cenagal, optó por lo más sencillo: orilló el tema como si no existiese. Es más, en el fundamento jurídico primero, apartado A de la resolución judicial, rubricada “posición de la parte actora”, el juez tuvo un especial cuidado en omitir toda referencia al silencio como si tal cuestión no hubiese sido invocada y fundamentada en la demanda. Ello le permitió entrar directamente en el fondo del asunto sin más.

Tercero.- La fase de apelación y la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.  

3.1.- Recurso de apelación y oposición al mismo.

3.1.1.- En el recurso de apelación, se incidió en que la Sentencia apelada incurría en una evidente incongruencia omisiva porque no se pronunciaba la cuestión del silencio positivo, que era determinante para el caso. Y no podía entenderse que se estuviese ante un derecho de petición ni ante un procedimiento iniciado de oficio, porque la propia Administración al resolver de forma extemporánea indicaba que el acto no agotaba la vía administrativa y frente al mismo cabía recurso de alzada (lo que implicaba que la Administración no la consideraba como tal, en cuanto la respuesta a una petición no es susceptible de recurso en vía administrativa) y porque desestimaba la pretensión “ejercitada por XXX”, lo cual excluía entender que el asunto se plantease de oficio.

Acreditado, pues, que no se estaba ante un procedimiento iniciado de oficio, ante una petición ni ante una de las materias excluidas del silencio positivo, debía entenderse que la no contestación y notificación superado el plazo máximo para resolver y notificar debía considerarse, ex lege, acto positivo estimatorio de la solicitud.

3.1.2.- La oposición del Servicio Público de Salud se limitó a un escrito de dos páginas (en el sentido literal de la expresión, incluyendo encabezamiento y solicitud) en el que se limitaba a considerar ajustada a Derecho la sentencia. Al igual que hizo el juez de instancia, omitió toda referencia a la cuestión del silencio.

3.2.- Respuesta de la Sala a la cuestión del silencio positivo.

El razonamiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias sobre el particular se contiene en el fundamento jurídico quinto, que transcribimos en su integridad para que el lector juzgue por sí mismo, sin perjuicio que en el siguiente apartado expondremos nuestra valoración:

“En primer lugar y por lo que se refiere a la invocación de los efectos positivos del silencio de la Administración, debe tenerse en cuenta que la parte apelante alega que la solicitud inicial es del — de julio de 2019 y la Resolución de — de noviembre de 2019, por lo que habrían transcurrido más de tres meses, es decir, se habría cumplido el plazo para provocar el silencio positivo.

En este caso se trata de una solicitud de convocatoria de carrera profesional del personal estatutario no licenciado ni diplomado sanitario del SES–.

Ahora bien y en los términos que resultan del artículo 24.1, párrafo 2, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: “El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas”.

En este supuesto dado el contenido de la solicitud inicial del sindicato y teniendo en cuenta el alcance que supondría en el reconocimiento de retribuciones específicas de numerosísimo personal estatutario no parece que pueda concederse, como pretende el sindicato apelante, un efecto positivo al silencio de la Administración.

Ciertamente, en la sentencia apelada no se hace referencia expresa a esta cuestión pero implícitamente se deduce de su argumentación para desestimar el fondo del asunto.

En este sentido, ha de recordarse la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a la denominada incongruencia omisiva de las resoluciones judiciales, tal como resulta, por ejemplo, de su sentencia 61/2019, de 6 de mayo, ponente: Conde- Pumpido Tourón, FJ 5, conforme a la cual: “Sobre la incongruencia omisiva o ex silentio este Tribunal ha dicho que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución”.

Por tanto y a la vista de los razonamientos que constan en la sentencia apelada y que se examinan a continuación no puede considerarse que en tal supuesto opere, como pretende el sindicato apelante, el silencio positivo ni, desde luego, que se haya producido una incongruencia omisiva dado que se ha rechazado tácitamente a la vista del examen del fondo del asunto.”

Cuarto.- Valoración jurídica de la sentencia.

El razonamiento de la sentencia es, a nuestro juicio, totalmente inexplicable en términos estrictamente jurídicos. Y ello por dos razones:

4.1.- En lo que respecta al silencio, porque la sentencia no se limita a aplicar el derecho, sino que crea una nueva causa de excepción al silencio positivo que carece de respaldo legal.

En efecto, téngase en cuenta que la solicitud ejercitada en vía administrativa era que se convocase la carrera profesional para el personal sanitario no licenciado ni diplomado. Parece evidente para cualquiera, incluso para el lego en Derecho, que no se está ante un procedimiento de responsabilidad patrimonial (en cuanto no se solicita indemnización por el funcionamiento normal o anormal del servicio público), ante el ejercicio de una actividad que pueda dañar el medio ambiente (difícilmente la solicitud de convocatoria de la carrera profesional ocasiona daños para el medio ambiente, orillando la circunstancia que entonces debería revisarse toda la carrera profesional de todas las Administraciones), ni se transfieren al solicitante cuestiones relativas al dominio o servicio público (pues se está ante una pretensión de carácter económico que, además, tiene anclaje legal directo en el Estatuto Marco), ni se está ante un ejercicio del derecho de petición.

La sentencia, pues, introduce como una nueva causa de silencio negativo (“el alcance que supondría en el reconocimiento de retribuciones específicas de numerosísimo personal estatutario”) que no viene en la ley, y no es otra que cuando hay dinero de por medio y ello puede incomodar a la Administración. El redactor de la sentencia parece ser consciente de la absoluta carencia de soporte legal, pues ni tan siquiera ha tenido el arrojo de defender su postura con total rotundidad al cuidarse muy mucho de manifestar que “no parece» que pueda concederse. Pero es que, además, no contiene el más mínimo razonamiento de por qué no «puede» concederse una pretensión que tiene encaje directamente en el Estatuto Marco, cuyos artículos 40 y 43.2.e) contemplan la carrera profesional como uno de los elementos retributivos.  

En otras palabras, que en un párrafo de cuatro líneas sin el más mínimo apoyo legal se niega el silencio positivo tan sólo por el “temor” (porque eso, y no otra cosa inspira la resolución judicial) a los efectos que a nivel económico ello pudiera tener. Ahora bien, de aceptar dicha tesis, el ciudadano lego podría llegar a plantearse que si las cuestiones legales han de ceder ante las de naturaleza puramente económica, quizá sería igualmente lícito plantearse si “no parece” que las funciones judiciales en estos casos debieran ejercerse por un interventor.

4.2.- Pero es que, además, para rizar el rizo, la segunda de las argumentaciones (que no existe incongruencia porque se resuelve implícitamente al entrar en el fondo) es más propia de un álbum del célebre Francisco Ibáñez que de una resolución judicial. Y lo que es peor, evidencia que el redactor material ni tan siquiera ha leído en su totalidad la sentencia que cita y en la que se ampara.

Porque, en efecto, si uno se molesta en consultar la Sentencia 61/2019 de 6 de mayo de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, invocada en la resolución comentada, uno ya puede comprobar simplemente ojeando el fallo que la misma fue estimatoria del recurso de amparo presentado al haberse vulnerado el derecho constitucional a la proscripción de indefensión. Pero es que, si además, uno consulta el párrafo siguiente al citado por la sala asturiana, podrá comprobar que, a continuación, la sentencia constitucional citada razona:

“En la STC 204/2009, de 23 de noviembre, FJ 3, citando doctrina anterior, se dice que “la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales” y que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva “no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras”.   

Lo cual, aplicado al caso concreto que enjuiciaba el Constitucional, llevó a éste a considerar (de conformidad, además, con lo solicitado por el Ministerio Fiscal) incongruente la sentencia por no analizar los motivos invocados por la demandante de amparo:

“En el caso que nos ocupa la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén sustenta el fallo en una argumentación que no se compadece con el fundamento de la pretensión de nulidad que había sido deducido en el recurso de apelación de la actora, que no combatía la celebración del juicio en ausencia, sino la mutilación de sus posibilidades de defensa ocasionada por la no incorporación de la prueba documental de descargo a las actuaciones judiciales y la consiguiente omisión de su valoración en la sentencia de primera instancia. Se trataba de una alegación de carácter esencial, centrada en la vulneración de un derecho fundamental, que reclamaba por ello una respuesta judicial específica y revestida de los atributos constitucionales de la congruencia. Bajo esta luz, que la denunciada hubiera sido correctamente citada o que hubiera presentado alegaciones escritas son datos intrascendentes que al agotar el significado de la respuesta judicial obligan a considerar que el verdadero fundamento de la pretensión de nulidad quedó imprejuzgado”

4.3.- A la vista de lo anteriormente expuesto, parece ser que a las causas tasadas del silencio positivo contenidas en el artículo 24.3 LPAC ha de añadirse otra: que haya dinero de por medio. Es cierto que es una causa que no viene en la ley, pero ni falta que hace.

Y lo realmente grave y que lleva a preocupación, es que el responsable de la sentencia fue nada menos que el presidente de la Sala. Para dar ejemplo.

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